Minggu, 01 Mei 2016


DOKTRIN BUSINESS JUDGMENT RULE (BJR) DALAM PEMBELAAN DIREKSI PERSEROAN YANG BERITIKAD BAIK

Oleh:
Bisdan Sigalingging, SH, MH
Dosen Hukum Ekonomi
Pada Fakultas Hukum Universitas Dharmawangsa Medan

A.    Teori Salomon Melatarbelakangi Munculnya Doktrin BJR
Perseroan Terbatas sebagai suatu perusahaan atau suatu entitas ekonomi dimana salah satu karakteristiknya adalah terpusatnya manajemen di bawah struktur Direksi. Oleh karena itu sangat penting untuk mengontrol perilaku para Direksi itu. Awal dari pentingnya fungsi kontrol terhadap Direksi tidak terlepas dari perkembangan teori pemisahan kekayaan dalam hukum perusahaan itu sendiri. Teori ini berasal dari Teori Salomon yang muncul dari Putusan Pengadilan kasus Solomon v Salomon & Co. Ltd (1897).
Teori Solomon mengungkapkan bahwa: Pada sebuah pembentukan perseroan, maka perseroan itu menjadi bagian terpisah dari orang yang membentuknya atau menjalankannya, dimana perusahaan tersebut mempunyai hak dan kewajiban yang berkaitan erat dengan aktivitasnya bukan kepada orang yang memiliki atau menjalakannya.
Teori Solomon sering disalahgunakan oleh Direksi yang beritikad buruk untuk kepentingannya sendiri. Hal ini terjadi karena seorang Direksi perseroan akan selalu berurusan dengan aset milik orang lain, tidak hanya dalam aspek hukum dimana Direksi tersebut berkuasa penuh untuk mengelola aset-aset perusahaan, tetapi juga perusahaan mungkin mempunyai pemegang saham yang menginvenstasikan uangnya dalam perusahaan tersebut dengan membeli saham.
Sedangkan pemegang saham sering kali hanya mempunyai pengawasan yang kecil atau bahkan tidak ada sama sekali terhadap perilaku seorang Direksi. Dengan adanya pemisahaan kekayaan antara Direksi dan perseroan, Direksi mempunyai moral hazard yang tinggi karena mereka tidak mendapat konsekwensi finansial yang serius apabila keputusan mereka merugikan perusahaan. Akibatnya banyak Direksi yang menggunakan kekuasaanya untuk memperkaya diri sendiri yang seringkali menyebabkan perusahaan mereka mengalami kerugian. Direksi harus mengetahui tugas dan tanggung jawabnya kepada perseroan untuk menghindari kerugian perseroan. Hal ini berkaitan dengan prinsip tanggung jawab Direksi atau yang sering disebut dengan ”wajib dipercaya” atau fiduciary duty tersebut.
Prinsip wajib dipercaya ini atau fiduciary duty telah menimbulkan kekhawatiran yang mendalam bagi Direksi untuk mengambil keputusan bisnisnya. Dalam dunia bisnis adalah lazim bagi Direksi untuk mengambil sebuah keputusan yang bersifat spekulatif karena ketatnya persaingan usaha. Permasalahan timbul ketika keputusan bisnis yang diambilnya ternyata merugikan perusahaan, padahal dalam mengambil keputusan tersebut, Direksi tersebut melakukannya dengan jujur dan itikad yang baik. Untuk melindungi Direksi yang beritikad baik tersebut maka muncul doktrin Business Judgment Rule yang merupakan salah satu teori yang sangat popular untuk menjamin keadilan bagi Direksi yang mempunyai itikad baik. Penerapan teori ini mempunyai misi utama, yaitu untuk mencapai keadilan, khusunya bagi para Direksi perseroan dalam melakukan suatu keputusan bisnis.

B.     Doktrin BJR
Doktrin Business Judgment Rule awalnya berasal dari Amerika Serikat untuk mencegah pengadilan-pengadilan di Amerika Serikat untuk mempertanyakan pengambilan keputusan usaha oleh Direksi yang diambil dengan itikad baik (good faith) tanpa kepentingan pribadi dan keyakinan yang dapat dipertanggungjawabkan bahwa mereka telah mengambil suatu keputusan yang menguntungkan perseroan. Doktrin business Judgment Rule muncul sebagai jawaban dari doktrin duty of care. Berlakunya doktrin Business Judgment Rule ini menurut pendapat beberapa ahli hukum dianggap telah memberikan kelegaan karena doktrin duty of care telah menibulkan kekhawatiran yang mendalam bagi para anggota Direksi perseroan di Amerika Serikat pada waktu itu.
Doktrin Business Judgment Rule ini secara tradisional dikonsep untuk melindungi kepentingan anggota Direksi dari pertanggungjawaban diambilnya keputusan usaha tertentu yang menyebabkan kerugian pada perseroan. Mengenai Busines Judgment Rule dalam putusan Mahkamah Agung Delaware di Amerika Serikat, menyebutkan bahwa, Business Judgment Rule melibatkan 2 (dua) hal, yaitu proses dan substansi. Sebagai proses, Business Judgment Rule melibatkan formalitas pengambilan keputusan dalam perseroan. Sedangkan sebagai substansi, Business Judgment Rule menjawab pertanyaan yang berkenaan dengan klaim pembelaan Direksi.
Dalam ilmu hukum doktrin Business Judgment Rule diartikan sebagai aplikasi spesifik dari standar tingkah laku Direksi pada sebuah situasi dimana setelah pemeriksaan secara wajar, Direksi yang tidak mempunyai kepentingan pribadi menggunakan serangkaian tindakan dengan itikad baik, jujur dan secara rasional percaya bahwa tindakannya dilakukan hanya semata-mata untuk kepentingan perusahaan.
Sutan Remy Sjahdeni, menyatakan bahwa menurut Doktrin Business Judgment Rule, pertimbangan bisnis (business judgment) para anggota Direksi tidak dapat ditantang (diganggu gugat) atau ditolak oleh pengadilan atau oleh pemgeng saham. Para anggota Direksi tidak dapat dibebani tanggung jawab atas akibat-akibat yang timbul karena telah diambilnya suatu pertimbangan bisnis (business judgment) oleh anggota Direksi yang bersangkutan sekalipun pertimbangan itu keliru, kecuali dalam hal-hal tertentu. Perbuatan-perbuatan dan pertimbangan bisnis apa saja yang tidak dilindungi oleh Business Judgment Rule sangat penting diketahui oleh masyarakat dan hakim. Hal ini mengingat bahwa apabila dipelajari putusan-putusan pengadilan Amerika Serikat, dapat diketahui ternyata pengadilan-pengadilan itu tidak seragam dalam merumuskan pengecualian-pengecualian dari Business Judgment Rule tersebut.
Beberapa pengadilan berpendapat bahwa pertimbangan (judgment) seorang anggota Direksi tidak dapat diganggu gugat kecuali apabila pertimbangan (judgment) tersebut didasarkan atas suatu kecurangan (fraud), menimbulkan benturan kepentingan (conflict of interest), atau merupakan perbuatan yang melanggar hukum (illegality). Sementara itu, beberapa pengadilan yang lain berpendapat bahwa seorang Direksi yang dalam mengambil pertimbangan telah menimbulkan kerugian bagi perseroan tidak dilindungi oleh Business Judgment Rule, jika kerugian tersebut merupakan akibat kelalaian berat (gross negligence) anggota Direksi yang bersangkutan.
Sehubungan dengan perlindungan berdasarkan Doktrin Business Judgent Rule dikatakan tidak berlaku bagi anggota Direksi perseroan jika dalam transaksi bisnis yang dilakukan oleh Direksi diketahui bahwa Direksi tersebut telah berupaya mengedepankan kepentingan pribadinya atau telah terdorong untuk membuat syarat-syarat tarnsaksi yang dilakukannya demi kepentingan pribadinya. Dengan demikian pertimbangan yang telah diambilnya itu, dapat dikatakan sebagai tindakan yang mengandung kecurangan (fraud) dan benturan kepentingan (conflict of interest).
Menurut Gunawan Widjaja, bahwa dalam doktrin Business Judgment Rule menyisihkan kekuatan berlakunya doktrin duty of care dimana bahwa secara praktis semua pengadilan di Amerika Serikat sepakat bahwa anggota Direksi tidak harus bertanggung jawab atas kerugian perseroan apabila anggota Direksi dalam mengambil suatu pertimbangan (judgment)  tersebut diketahui telah melakukannya berdasarkan itikad baik (good faith). Namun di samping itu kebanyakan pengadilan juga berpendapat bahwa tidak seharusnya para anggota Direksi itu bertindak sembrono (act negligently) atau melakukan kelalaian yang berat (act in grossly negligent way). Karena apabila demikian halnya, maka anggota Direksi yang bersangkutan itu harus bertanggung jawab atas kerugian perseroan yang telah ditimbulkannya.
Salah satu tolak ukur untuk memutuskan apakah suatu kerugian tidak disebabkan oleh keputusan bisnis (business judgment) yang tidak tepat sehingga dapat menghindar dari pelanggaran prinsip duty of care adalah sebagai berikut:
  1. Memiliki informasi tentang masalah yang akan diputuskan dan percaya bahwa informasi tersebut benar;
2.      Tidak memiliki kepentingan dengan keputusan dan memutuskan dengan itikad baik; dan
3.      Memiliki dasar rasional untuk mempercayai bahwa keputusan yang diambil adalah yang terbaik bagi perusahaan.
Aplikasi secara implisit atau eksplisit dari teori Business Judgment Rule dapat dilihat dari pengalaman di Kanada dimana pengadilan lebih menfokuskan perhatian hukum (judicial attention) dari proses pengambilan keputusan dari hasil dari keputusan yang dibuat tersebut. Pengadilan lebih cenderung melihat apakah duty of care sudah dipenuhi, walaupun keputusan tersebut dilihat dari sudut pandang bisnis. Oleh karena itu penting bagi Direksi untuk menjamin telah melakukan hal-hal yang sesuai dengan standard dan prosedur yang terdapat dalam perusahaannya sebelum mengambil sebuah keputusan bisnis. Tindakan tersebut harus sesuai dan konsisten dengan aktivitas due diligence yang dibutuhkan agar terhindar dari pelanggaran-pelanggaran terhadap peraturan perundang-undangan. Hal ini penting agar Direksi mempunyai landasan hukum yang kuat dalam bertindak sesuai dengan undang-undang perseroan terhadap para pemegang saham. Lebih penting lagi bahwa tindakan di atas mengacu pada keputusan bisnis yang akan memenuhi secara objektif kenaikan nilai dari perusahaan.
Dalam kasus gugatan derivatif oleh pemegang saham terhadap keadilan dalam transaksi bisnis yang diajukan terhadap Direksi perseroan, seorang Direksi haruslah memenuhi syarat agar terlindungi Business Judgment Rule yaitu: tidak terlibat, independen,dan mengetahui hal tersebut.
Jika Direksi gagal dalam memperoleh dukungan terhadap 3 (tiga) persyaratan di atas, maka Direksi tersebut tidak akan dilindungi oleh Business Judgment Rule. Hal ini tidaklah berarti semua keputusan bisnis itu salah, hanya untuk mengalihkan perlindungan yang diberikan oleh Business Judgment Rule bila Direksi tersebut tidak dapat membuktikannya. Jika ternyata Business Judgment Rule itu memang ternyata tidak dapat diterapkan terhadap Direksi maka pengadilan lah yang akan berperan menentukan kebenaran keputusan bisnis tersebut. Apabila hal ini terjadi, tidak berarti bahwa Direksi tersebut bertanggung jawab secara pribadi. Jika dalam kasus dimana dititikberatkan pada tanggung jawab pribadi Direksi yang menimbulkan keputusan bisnis tersebut dari pada keputusan bisnis itu sendiri, maka Direksi tersebut tidak dapat bertanggung jawab secara pribadi kecuali pengadilan telah membuktikan bahwa keputusan tersebut adalah tidak wajar dan merupakan kegagalan dari Direksi tersebut.
Mengutip pandangan Clark dalam Gunawan Widjaja, dikatakannya bahwa, “agar kedua doktrin ini satu sama lain tidak berbenturan tetapi dapat sejalan antara satu sama lainnya, maka dalam penerapannya harus konsisten”. Sehubungan dengan itu, Yurisprudensi Amerika Serikat menawarkan pedoman yang sangat berguna untuk dijadikan rujukan bagi setiap anggota Direksi dalam menjalankan tugasnya, yaitu bahwa anggota Direksi harus:
  1. Memiliki pemahaman yang baik mengenai bisnis perseroan yang dipimpinnya;
  2. Dari waktu ke waktu mengetahui mengenai kegiatan usaha perseroan;
  3. Melakukan pemantauan kegiatan perseroan;
  4. Menghadiri rapar-rapat Direksi secara teratur dan disiplin;
  5. Melakukan review atas laporan-laporan keuangan perseroan secara teratur;
  6. Menanyakan apabila menjumpai masalah-masalah yang meragukan;
  7. Menyatakan keberatan terhadap dilakukannya perbuatan-perbuatan yang jelas-jelas melanggar hukum;
  8. Berkonsultasi dengan penasihat (counsel) perseroan; dan
  9. Mengundurkan diri apabila perbaikan-perbaikan yang harus dilakukan ternyata tidak dilakukan.
Sebenarnya dengan diberlakukannya doktrin Business Judgment Rule, terjadi beban pembuktian terbalik, dimana pihak yang menduga bahwa Direksi tidak boleh bertindak secara baik untuk keuntungan perseroan wajib membuktikan adanya dugaan tersebut.

C.    Doktrin BJR Bertujuan Untuk Pembelaan Direksi Yang Beritikad Baik
Sebelum keluarnya UUPT 2007, di Indonesia tidak secara jelas mengadopsi doktrin Business Judgment Rule ini. Sehubungan dengan itu, ketentuan dalam Pasal 82 UUPT 1995 disebutkan, bahwa Direksi bertanggung jawab penuh atas pengurusan perseroan untuk kepentingan dan tujuan perseroan serta mewakili perseroan baik di dalam maupun di luar pengadilan. Pasal 85 UUPT 1995 menetapkan bahwa setiap anggota Direksi wajib dengan itikad baik dan penuh tanggung jawab menjalankan tugas untuk kepentingan dan usaha perseroan. Pelanggaran terhadap hal ini dapat menyebabkan Direksi bertanggung jawab penuh secara pribadi apabila yang bersangkutan bersalah atau lalai menjalankan tugasnya tersebut.
Akan tetapi setelah revisi terhadap UUPT 1995 dan mengundangkan UUPT 2007 dalam beberapa ketentuan pasal-pasal di dalamnya misalnya Pasal 1 Ayat (5) Pasal 97 Ayat (2), (3) UUPT 2007 ditentukan pula mengenai tanggung jawab penuh atas pengurusan perseroan oleh Direksi. Pasal 1 Ayat (5) ditegaskan bahwa, “Direksi adalah Organ Perseroan yang berwenang dan bertanggung jawab penuh atas pengurusan perseroan untuk kepentingan perseroan, sesuai dengan maksud dan tujuan perseroan serta mewakili perseroan, baik di dalam maupun di luar pengadilan sesuai dengan ketentuan Anggaran Dasar”. Pasal 97 Ayat (2) menegaskan pula bahwa, “Pengurusan sebagaimana dimaksud pada Ayat (1), wajib dilaksanakan setiap anggota Direksi dengan itikad baik dan penuh tanggung jawab”. Kemudian dipertegas lagi dalam Ayat (3) bahwa, “Setiap anggota Direksi bertanggung jawab penuh secara pribadi atas kerugian perseroan apabila yang bersangkutan bersalah atau lalai menjalankan tugasnya sesuai dengan ketentuan sebagaimana dimaksud pada Ayat (2)”.
Sehubungan dengan pasal-pasal yang disebutkan di atas, dihubungkan dengan Pasal 97 Ayat (5) UUPT 2007 barulah nampak di situ adanya pengecualian tanggung jawab penuh Direksi dalam pengurusan perseroan sebagaimana dimaksud di atas. Lebih lengkapnya Pasal 97 Ayat (5) UUPT 2007 ditegaskan bahwa, “Anggota Direksi tidak dapat dipertanggungjawabkan atas kerugian sebagaimana dimaksud pada Ayat (3) apabila dapat membuktikan:
  1. Kerugian tersebut bukan karena kesalahan atau kelalaiannya;
  2. Telah melakukan pengurusan dengan itikad baik dan kehati-hatian untuk kepentingan dan sesuai dengan maksud dan tujuan perseroan;
  3. Tidak mempunyai benturan kepentingan baik langsung maupun tidak langsung atas tindakan pengurusan yang mengakibatkan kerugian; dan
  4. Telah mengambil tindakan untuk mencegah timbul atau berlanjutnya kerugian tersebut.
Pasal-pasal dal UUPT 2007 ini, saling ketergantungan antara satu sama lainnya sehingga dalam Pasal 97 Ayat (5) dikaitkan dengan Pasal 97 Ayat (3) yakni, “Setiap anggota Direksi bertanggung jawab penuh secara pribadi atas kerugian perseroan apabila yang bersangkutan bersalah atau lalai menjalankan tugasnya sesuai dengan ketentuan sebagaimana dimaksud pada Ayat (2). Sementara Ayat (2) menyebutkan bahwa, “Pengurusan sebagaimana dimaksud pada Ayat (1), wajib dilaksanakan setiap anggota Direksi dengan itikad baik dan penuh tanggung jawab”. Kemudian Ayat (1) menyebutkan bahwa, “Direksi bertanggung jawab atas pengurusan perseroan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 92 ayat (1)”.
Jika pasal-pasal di atas dihubungkan dengan Pasal 92 Ayat (1), maka jelaslah bahwa dalam Pasal 92 Ayat (1) UUPT 2007 disebutkan bahwa, “Direksi menjalankan pengurusan perseroan untuk kepentingan perseroan dan sesuai dengan maksud dan tujuan perseroan”. Dikatakan hanya untuk kepentingan maksud dan tujuan perseroan. Ini berarti selain dari pada kepentingan maksud dan tujuan perseroan, tidak dibenarkan oleh undang-undang bahwa Direksi dapat bertindak dalam hal itu. Akan tetapi karena Direksi adalah organ perseroan yang dipercaya dan diberikan tanggung jawab yang penuh dalam bertindak baik menjalankan undang-undang dan Anggaran Dasar maupun kebijakan yang dianggapnya tepat. Sehubungan dengan itu Pasal 92 Ayat (2) dicantumkan ketentuan mengenai kebijakan itu, yaitu, “Direksi berwenang menjalankan pengurusan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) sesuai dengan kebijakan yang dipandang tepat, dalam batas yang ditentukan dalam undang-undang ini dan/atau anggaran dasar”.
Jadi, berdasarkan bunyi Pasal 92 Ayat (2) di atas, jika Direksi melakukan tindakan yang tidak tepat menurut undang-undang dan Anggaran Dasar, akan tetapi menurut Direksi itu sendiri bahwa kebijakan yang diambilnya itu sudah tepat, maka dikembalikan kepada Pasal 97 Ayat (5) di atas. Apabila keempat syarat-syarat dalam Pasal 97 Ayat (5) di atas dapat dibuktikan oleh Direksi, maka berdasarkan Doktrin Busines Judgment Rule Direksi tersebut terbebas dari unsur itikad buruk. Business Judgment Rule inilah yang mengawal Direksi dapat membuktikan atau tidaknya Direksi tersebut baik dalam rapat Direksi maupun dalam persidangan di Pengadilan.
Jadi, jika berdasarkan UUPT 2007 terdapat bayangan mengenai pertanggungjawaban yang belum jelas karena harus dibuktikan terlebih dahulu. Dalam prakteknya penerapan UUPT 2007 tersebut sebenarnya mengalami kendala, khususnya dalam hal pertanggungjawaban Direksi. Hal ini terjadi karena masih belum adanya standar yang jelas untuk mengukur pertanggungjawaban Direksi tersebut. Misalnya ukuran “itikad baik” dalam Pasal 97 Ayat (2) belum ada ukuran yang jelas, mungkin persoalannya menurut penulis karena ini persoalan yang berhubungan erat dengan moral atau hati kecil dari anggota Direksi sehingga dalam penerapannya sulit untuk menentukan ukuran kapan seorang Direksi itu bertindak dengan itikad baik atau tidak.
Berdasarkan atas ketidakjelasan standar itikad baik inilah makanya muncul doktrin-doktrin seperti fiduciary duty, duty of care, dan doktrin pembelaan Direksi melalui Business Judgment Rule. Hal itu mengingat pentingnya untuk menentukan apakah seorang Direksi dapat dimintai pertanggungjawabannya atau tidak. Karena perusahaan adalah (risk taker) yang bertujuan untuk mencari keuntungan dimana direksi sebagai organ perusahaan dalam mengambil keputusan bisnis seringkali bersifat spekulatif yang bertendensi untuk mengalami kerugian. Di sinilah pentingnya standar mengenai pertanggungjawaban untuk dapat melihat keputusan bisnis manakah yang diambil sesuai dengan prosedur demi kepentingan perusahaan ataukah keputusan bisnis yang diambil untuk kepentingan si direktur itu sendiri. Sehingga dalam prakteknya UUPT 1995 mempunyai berbagai hambatan untuk melindungi keputusan bisnis dari Direksi maka dengan berlakunya UUPT 2007 sedikit terbantu dalam menentukan unsur-unsur seorang Direksi dapat dikatakan bersalah atau tidak berdasarkan Pasal 97 Ayat (5) UUPT 2007 tersebut.
 Hal inilah yang merupakan salah satu unsur penting dalam amandemen UUPT 1995. Tanpa adanya standar yang jelas mengenai pertanggungjawaban Direksi maka dikhawatirkan bahwa Direksi itu tidak akan berani mengambil keputusan bisnis. Hal ini bertentangan dengan posisi perusahaan sebagai risk taker sehingga secara tidak langsung akan menghentikan continuos improvement dari perusahaan itu sendiri. Oleh karena itu, masuknya prinsip Business Judgment Rule dalam UUPT 2007 adalah hal yang sangat positif untuk mendukung perkembangan iklim usaha di Indonesia.
Sehubungan dengan ketentuan dalam Pasal 97 (5) UUPT 2007 seorang Direksi perseroan bebas dari tanggung jawab atas kerugian perseroan apabila dapat membuktikan hal-hal yang telah disebutkan di atas. Kemudian Bismar Nasutin, merumuskannya menjadi 5 (lima) syarat yaitu:
1.      Kerugian yang timbul bukan karena kesalahan atau kelalainnya;
2.      Direktur melakukan kepengurusan dengan beritikad baik dan hati-hati;
3.      Kepengurusan dilakukan untuk kepentingan dan tujuan perusahaan;
4.      Direktur tidak mempunyai conflict of interest; dan
5.      Telah mengambil langkah-langkah untuk mencegah kerugian.
Secara umum, ketentuan 4 (empat) syarat dalam UUPT 2007 da 5 (lima) syarat yang disebutkan Bismar Nasution di atas merupakan prinsip Business Judgment Rule yang biasa ditemukan di Negara yang menganut sistem hukum common law. Namun demikian ada sedikit perbedaan versi menurut Bismar Nasution dengan ketentuan Business Judgment Rule yang biasa di temui di Negara-negara common law yaitu:
  1. Pada umumnya prinsip Business Judgment Rule hanya berlaku pada keputusan bisnis saja. Dalam UUPT, prinsip ini berlaku pada “pengurusan perseroan” yang merupakan aspek yang lebih luas di bandingkan dengan keputusan bisnis. Hal ini berarti direktur dapat dibebaskan dari tanggung jawabnya bukan hanya dalam hal keputusan bisnis yang dia ambil, tetapi juga dalam aspek manejemen perusahaan jika direktur tersebut dapat membuktikan kelima unsur di atas;
  2. Tidak ada kejelasan definisi mengenai “kesalahan” dan “kelalaian”. Akan sangat sulit untuk membuktikan bahwa tidak ada unsur kesalahan atau kelalaian dalam keputusan bisnis atau kepengurusan tanpa parameter yang jelas tentang apa yang dapat dikategorikan sebagai kesalahan atau kelalaian. Dalam struktur perseroan yang semakin rumit tidak jarang Direksi mendelegasikan kewenangannya kepada bawahannya yang mungkin menyalahgunakan kewenangan tersebut. Hal yang sama juga terjadi dalam hal keputusan bisnis. Dalam iklim usaha yang semakin kompetitif, tidak jarang direktur harus mengambil keputusan yang bersifat spekulatif untuk dapat bersaing dengan kompetitornya. Pertanyaannya adalah apakah apabila nantinya keputusan tersebut mengakibat kerugian, Direksi dapat dianggap salah atau lalai? Hal ini sedikit berbeda dengan Negara common law yang pada umumnya tidak mencantumkan unsur ini dalam bunyi pasalnya. Standar yang dilakukan adalah standar kewajaran (reasonable) dimana pengadilan akan melihat keputusan yang diambil oleh direktur dengan melihat apa yang akan dilakukan oleh orang lain yang mempunyai posisi dan dalam kondisi yang sama. Apabila orang lain tersebut cenderung akan mengambil keputusan yang sama, maka keputusan bisnis tersebut dapat dikatakan merupakan keputusan bisnis yang wajar. Hal ini dilakukan untuk mendorong para direktur untuk berani mengambil keputusan-keputusan yang bersifat inovatif. Tanpa adanya keberanian ini dikhawatirkan perkembangan ekonomi dapat terhambat apalagi di masa globalisasi dimana para direktur dihadapkan dengan pesaing dari berbagai Negara.
  3. Permasalahan ukuran “itikad baik” dan “kehati-hatian” masih juga terdapat di UUPT. Seperti juga ketidakjelasan dalam definisi kesalahan dan kelalaian, tidak adanya unsur yang jelas dari ketentuan itikad baik dan kehati-hatian dapat mengakibatkan ketidakpastian bagi para Direksi. Oleh karena itu, para Direksi haruslah tetap berhati-hati dalam kepengurusan dan pengambilan keputusan bisnisnya agar dapat mendapat perlindungan dari UUPT.
  4. Pasal 155 UUPT 2007 juga mengatur bahwa ketentuan tanggung jawab Direksi tidak mengurangi kesalahan dan kelalaian yang diatur oleh Undang-Undang Hukum Pidana. Artinya walaupun menurut ketentuan UUPT 2007 ini seorang Direksi dapat dibebaskan dari tanggung jawabnya, tidak menutup kemungkinan Direksi tersebut masih dapat dituntut dengan ketentuan lain dalam peraturan undang-undang lainnya.
Hal ini tentunya dapat mengaburkan dari penerapan prinsip Business Judgment Rule itu sendiri. Di satu sisi ketentuan ini dimaksudkan untuk memberikan keamanan kepada para Direksi. Namun di sisi lain UUPT 2007 tidak secara otomatis melindungi Direksi dari tanggung jawabnya terhadap ketentuan dalam hukum pidana lainnya.
D.    Penutup

Doktrin Business Judgment Rule adalah untuk melindungi dan membela Direksi dari pertanggungjawaban yang diambilnya apabila memenuhi syarat-syarat doktrin Business Judgment Rule. Di sini doktrin Business Judgment Rule muncul sebagai pembelaan Direksi. Ide Business Judgment Rule dapat dilihat dalam Pasal 97 Ayat (5) UUPT 2007. Mengkaji substansi dari Pasal 155 UUPT 2007 yakni, “Ketentuan mengenai tanggung jawab Direksi dan/atau Dewan Komisaris atas kesalahan dan kelalaiannya yang diatur dalam undang-undang ini tidak mengurangi ketentuan yang diatur dalam undang-undang tentang Hukum Pidana.” Walaupun menurut ketentuan UUPT 2007 ini seorang Direksi dapat dibebaskan dari tanggung jawabnya, tidak menutup kemungkinan Direksi tersebut masih dapat dituntut dengan ketentuan lain dalam peraturan undang-undang lainnya. Hal ini tentunya dapat mengaburkan dari penerapan prinsip Business Judgment Rule itu sendiri. Di satu sisi ketentuan ini dimaksudkan untuk memberikan keamanan kepada para Direksi. Namun di sisi lain yakni tepat pada Pasal 155 UUPT 2007 di atas, tidak secara otomatis melindungi Direksi dari tanggung jawabnya terhadap ketentuan dalam hukum pidana lainnya. Jadi, diharapkan untuk mengoptimalkan doktrin Business Judgment Rule dalam membela Direksi seyogianya tidak disertakan lagi alasannya seperti substansi dalam Pasal 155 khususnya dalam hal tanggung jawab hukum pidana lainnya. Dengan kata lain kalau Direksi sudah ditetapkan tidak bersalah berdasarkan pembelaan doktrin Business Judgment Rule secara otomatis hapuslah unsur-unsur pelanggarannya termasuk pidananya.
REFERENSI

Undang-Undang:
Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas (UUPT 2007). 
Buku:
Block, Dennis J., Nancy R. Barton., dan Stephen A. Radin., The Business judgement Rule Fiduciary Duties of Corporate Directors, Prentice Hall law & Business, Third edition, 1990.
Branson, Douglas M., Corporate Governance, Virginia: The Michie Company, 1993.
Cox, James D., Thomas Lee Hazen & F Hodge O’Neal., Corporations, Aspen Law & Business, New York: 1997.
Davies, Paul L., Gower’s Principles of Modern Company Law, London: Sweet Maxweel, 1997.
Dine, Janet., Company Law, London: Macmillan Press Ltd., 1998.
Frod, Haj., Principle of Company Law, London: Butterworths, 5th ed, 1990.
Fuady, Munir., Hukum Bisnis Bandung : PT.Citra Aditya Bakti, 1994.
______Perseroan Terbatas Paradigma Baru, Bandung: Penerbit PT. Citra Aditya Bakti, 2003.
Harahap, M. Yahya., Hukum Perseroan Terbatas, Jakarta: Sinar Grafika, 2009.
Huijbers, Theo., Filsafat Hukum., Yogyakarta: Kanisius, 1995.
Keenan, Denis., dan Josephine Biscare., Smith & Keenan’s Company Law For Students, Financial Times, Pitman Publishing, 1999.
LCB, Gower., Principles Of Modern Company Law, London: Sweet & Maxwell, 1992.
Lipton, Philip., dan Abraham Herzberg., Understanding Company Law, Brisbane, The Book Law Company Ltd, 1992.
Metzger, Michael B., dan Jane P. Mallor., dan A. James Barnes., Business Law and The Regulatory Environment, Homewood, Illinois: Irwin, 1986.
Nasution, Bismar, Keterbukaan Dalam Pasar Modal, Jakarta: Universitas Indonesia Fakultas Hukum Program Pascasarjana, 2001.
Pennington, Robert R., Directors’ Personal Liability, Collin: Professional Books, 1997.
Priest, Margot., R. Mecredy Williams., Barbara R.C. Doherty., dan James W. O’reilly., Directors’ Duties in Canada, Kanada: CCH Canadian Limited, 1995.
Ryan, Christopher L., Company Directors, Liabilities, Rights and Duties, CCH Editions Limited, Third Edition, 1990.
Salomon, Lewis D., Donald E. Schwartz., Jeffry D. Bauman., dan Elliot J. Weiss., Corporation Law and Policy Materials and Problems, 4th ad, ST. Paul Minn: West Group, 1998.
Seligman, Joel., Corporations Cases and Materials, Boston &Toronto: Little, Brown and Company, 1995.
Scott, Charity., “Caveat Vendor: Broker-Dealer Liability Under the Securities Exchange Act,” Securities Regulation Law Journal, Vol. 17, 1989.
Sitompul, Zulkarnain.,  dan Bismar Nasution, Pengelolaan Perseroan Terbatas, Medan: BooksTerrace & Library, 2006.
Vagts, Detlev F., Basic Corporation Law Materials-Cases Text, New York: The Foundation Press Inc. 1989.
Woon, Walter., Company Law, Longman Singapore, Publisher Pte. Ltd., 1998.
Yani, Ahmad., dan Gunawan Widjaja.,  Seri Hukum Bisnis: Perseroan Terbatas, Jakarta: Rajawali Press, 1999.
Makalah, Jurnal, dan Diktat:
Bagir Manan, ”Undang-Undang Perseroan Terbatas Mengha­dapi Pasar Bebas”, Makalah  yang disampaikan pada Seminar Sehari Penera­pan UUPM dan UUPT Serta Kaitannya Dengan Aspek Manajemen, Investor dan Profesi Akuntan, di Fakutas Ekonomi UNPAR Bandung, tanggal 2 Desember 1995.
Djalil, Sofyan A., Good Corporate Governance,” Makalah disampaikan pada “Lokakarya Pengelolaan Perusahaan,” kerjasama Program Pascasarjana Universitas Indonesia dan University of South Carolina, Jakarta, tanggal 4 Mei 2000.
Gregory, Holly J., dan Marshal E. Simms., “Pengelolaan Perusahaan (Corporate Governance): Apa dan Mengapa Hal Tersebut Penting,” Makalah disampaikan pada “Lokakarya Pengelolaan Perusahaan (Corporate Governance), kerjasama, Program Pascasarjana Universitas Indonesia dan University of South Carolina, Jakarta, tanggal 4 Mei 2000.
Nasution, Bismar., ”Penerapan Good Corporate Governance Dalam Penyalahgunaan Kredit” Makalah, Disampaikan pada “Seminar Hukum Perkreditan,” PT. Bank Rakyat Indonesia, Medan, tanggal 12-13 Maret 2002.
______“Tanggung Jawab Direksi dan Komisaris Dalam Pengelolaan Perseroan Terbatas Bank”, Makalah yang Disampaikan pada Seminar Sehari “Tanggung Jawab Pengurus Bank dalam Penegakan dan Penanganan Penyimpanan di Bidang Perbankan Menurut Undang-undang Perseroan Terbatas dan Undang-undang  Perbankan,” diselenggarakan oleh Bank Indonesia dan Forum Komunikasi Direktur Kepatuhan Perbankan, Surabaya, tanggal 21 Februari 2008.
______”Metode Penelitian Hukum Normatif dan Perbandingan Hukum”, Makalah, disampaikan pada dialog interaktif tentang Penelitian Hukum dan Hasil Penulisan Hukum pada Majalah Akreditasi, Fakultas Hukum USU, Tanggal 18 Februari 2003.
______“Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007 Dalam Perspektif Hukumum Bisnis: Pembelaan Direksi Melalui Prinsip Business Judgment Rule”, Makalah, Disampaikan pada Seminar Bisnis 46 tahun FE USU: “Pengaruh UU No.40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas terhadap Iklim Usaha di Sumatera Utara”, Aula Fakultas Ekonomi USU, 24 November 2007.
______”Kewajiban Melaksanakan RUPS dan Saat Pembagian Dividen Menurut Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1995 Tentang Perseroan Terbatas”, Makalah, Disampaikan pada In House Training yang Diselenggarakan oleh Kanwil DJP Sumbagut I, Tanggal 21 Desember 2005.
______“Peranan Hukum Dalam Pembangunan Ekonomi”, Diktat, Disampaikan pada Kuliah Magister Ilmu Hukum Program Pascasarjana Fakultas Hukum Universitas Sumatera Utara, 2005.
______”Pertanggungjawabn Direksi Dalam Pengelolaan Perseroan”, Makalah, Disampaikan pada Seminar Nasional Sehari Dalam Rangka Menciptakan Good Corporate Governance pada Sistem Pengelolaan dan Pembinaan PT. BUMN (Persero), dalam topik, “Optimalisasi Sistem Pengelolaan, Pengawasan, Pembinaan , dan Pertanggungjawaban Keberadaan PT (Persero) di Lingkungan BUMN Ditinjau dari Aspek Hukum dan Transparansi”, Diselenggarakan oleh Inti Sarana Informatika, Hotel Borobudur Jakarta, Kamis, tanggal 8 Maret 2007.
Sitompul, Zulkarnaen., ”Bankir Perlu Berhati-Hati”, Harian Ekonomi Pembaca, tanggal 18 Januari 2008.
Sjahdeni, Sutan Remy., “Tanggung Jawab Pribadi Direksi dan Komisaris”, dalam Jurnal Hukum Bisnis, Volume 14, Juli 2001.
Tumbuan, Fred B.G., anggung Jawab Direksi dan Komisaris Serta Kedudukan RUPS Perseroan Terbatas Menurut Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1995”, Makalah Kuliah S2 Fakultas Hukum Universitas Indonesia Tahun Ajaran 2001-2002.
______“Perseroan Terbatas dan Organ­-organnya”, Makalah Disampaikan Pada Kursus IV, Surabaya, tanggal 30 Mei 1988.

Rabu, 23 Maret 2016

KONSEP-KONSEP DALAM MODEL CIVIL FORFEITURE ATAU NON CONVICTION BASED (NCB) ASSET FORFEITURE
(Studi Alternatif Ddalam Mencegah dan Memberantas Korupsi di Indonesia)

Oleh:
Bisdan Sigalingging, SH, MH
(Dosen Fakultas Hukum Universitas Dharmawangsa Medan Sumut)

Model Non Conviction Based (NCB) Asset Forfeiture atau Civil Forfeiture berasal dari negara-negara yang menganut Common Law System. Lazimnya diterapkan sebagai instrumen untuk menyita atau merampas aset-aset yang berasal atau berkaitan dengan hasil-hasil kejahatan. Era modern baru-baru ini, NCB Asset Forfeiture menjadi isu yang sangat hangat dibicarakan di berbagai negara untuk diadopsi masing-masing negara ke dalam sistem hukum nasionalnya. NCB Asset Forfeiture tidak menggunakan jalur hukum pidana (penal), akan tetapi murni menggunakan jalur hukum perdata yang berarti menggunakan gugatan perdata, tanpa harus menunggu jalur proses tuntutan pidana didahulukan.
Perampasan aset disebut juga dengan istilah asset forfeiture, dan civil forfeiture disebut juga dengan model perampasan aset yang murni menggunakan hukum perdata (gugatan perdata), selanjutnya istilah Non Conviction Based (NCB) Asset Forfeiture adalah sebagai alat (tool) atau instrumen perampasan aset tanpa pemidanaan. Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel, Wingate Grant, Larissa Gray mengatakan “NCB Asset Forfeiture as a tool for asset recovery atau suatu penghukuman yang dijatuhkan tidak berdasarkan keyakinan atas kesalahan melalui pembuktian jalur pidana (tanpa pemidanaan). NCB Asset Forfeiture merupakan kebalikan atau lawan dari Conviction Based (CB).
Prinsip conviction based sudah dikenal dalam hukum pidana Indonesia yang menggunakan perampasan aset terhadap orang (in personam) atau perampasan aset melalui jalur hukum pidana (criminal forfeiture) yang juga diartikan sebagai suatu penghukuman terhadap pribadi terdakwa (judgment in personam against the defendant) termasuk di dalamnya perampasan dan/atau penyitaan harta terdakwa yang berkaitan erat dengan kejahatannya.
Perampasan aset dengan prinsip conviction based menaruh harapan kepada jaksa penuntut untuk untuk meyakinkan (conviction) hakim terlebih dahulu membuktikan kesalahan pidana terdakwa atas tindak pidana yang dilakukan. Apabila kesalahan pidana si terdakwa terbukti dalam persidangan, maka perampasan harta terhadap terdakwa baru dapat dilakukan, akan tetapi bilamana kesalahan pidana si terdakwa tidak terbukti dalam persidangan, maka perampasan harta terhadap terdakwa tidak bisa dilakukan.
Model NCB Asset Forfeiture justru tidak demikian halnya. NCB Asset Forfeiture menggunakan gugatan perdata terhadap aset (in rem), atau penyitaan terhadap aset (confiscation in rem) secara perdata tanpa mengikuti jalur pidana, dan bukan terhadap orangnya (in personam). Oleh karena itu prinsip dalam NCB Asset Forfeiture merupakan kebalikan atau lawan dari Conviction Based (CB). NCB Asset Forfeiture identik juga dengan sebutan Stolen Asset Recovery (StAR) Initiative artinya inisiatif pemulihan aset curian.
Sementara Asset Recovery lebih luas daripada criminal forfeiture dan NCB Asset Forfeiture. Berikut ini dikatakan oleh Michèle Coninsx yaitu: Asset Recovery: legal process whereby proceeds or instrumentalities of crime are identified, secured (through freezing and seizure mechanisms), recovered by means of confiscation orders issued by court proceedings (involving either criminal or non-conviction-based confiscation regimes) and returned to victims, deprived communities or the state.
Ruang lungkup Asset Recovery menyangkut suatu proses hukum perampasan atau penyitaan aset dimana hasil atau sarana kejahatan telah teridentifikasi, menyediakan jaminan melalui mekanisme pembekuan dan penyitaan, pemihan aset dengan cara perintah penyitaan yang dikeluarkan oleh pengadilan, baik melibatkan hakim pengadilan pidana (criminal forfeiture) maupun tanpa pemidanaan dan tanpa putusan pengadilan (administrativie forfeiture dan NCB Asset Forfeiture) dengan tujuan agar aset tersebut dikembalikan kepada korban (masyarakat dan negara. Khusus untuk penerapan NCB Asset Forfeiture dapat dilakukan tanpa putusan dari peradilan perdata ataupun melalui putusan peradilan perdata.
Sebagaimana telah diketahui bahwa kebalikan dari Conviction Based (CB) adalah Non Conviction Based (NCB). Istilah asset forfeiture atau civil forfeiture atau NCB Asset Forfeiture mengandung arti yang sama yaitu sama-sama bermaksud pada suatu instrumen perampasan aset secara perdata (in rem). Kata “non” meniadakan prinsip conviction based yang berarti NCB bukan menggunakan prinsip conviction based. Oleh karena NCB tidak sama dengan conviction based atau dengan kata lain menggunakan instrumen hukum perdata untuk merampas aset yang berkaitan dengan kejahatan si terdakwa, sehingga disebutlah dengan istilah NCB Asset Forfeiture.
NCB Asset Forfeiture tidak lain merupakan alat (tool) yang sangat penting dalam pengembalian aset (asset recovery). Di beberapa yurisdiksi negara-negara, NCB Asset Forfeiture ini juga disebut sebagai civil forfeiture, atau in rem forfeiture, atau objective forfeiture, adalah tindakan untuk melawan aset itu sendiri (misalnya, Negara vs. $100.000) dan bukan terhadap individu (in personam). NCB Asset Forfeiture ini adalah tindakan yang terpisah dari setiap proses pidana, dan membutuhkan bukti bahwa terhadap suatu harta (properti) tercemar (ternodai) oleh tindak pidana.
NCB Asset forfeiture adalah perampasan atau penyitaan aset untuk mengambil alih suatu aset melalui gugatan in rem, gugatan in rem ditujukan pada asetnya bukan pada orangnya. Konsep civil forfeiture ini didasarkan pada doktrin menodai (taint doctrine) yang menganggap sebuah tindak pidana dianggap telah menodai (taint) sebuah aset yang dipakai dalam tindak pidana atau merupakan hasil dari tindak pidana.
Theodore S. Greenberg, Linda M. Samuel, Wingate Grant, Larissa Gray, juga menegaskan bahwa ada dua jenis perampasan yang sering digunakan secara internasional untuk memulihkan aset hasil kejahatan dan perangkat kejahatan yaitu: criminal forfeiture dan NCB Asset Forfeiture (civil forfeiture). Keduanya bertujuan sama, yaitu penyitaan oleh negara terhadap hasil (aset) kejahatan, dengan alasan: 1) pelaku yang melakukan pelanggaran atau kejahatan seharusnya tidak dibolehkan untuk mendapatkan keuntungan dari kejahatannya. Dana yang telah diperolehnya harus dibatalkan dan digunakan untuk mengkompensasi korban, baik untuk negara ataupun untuk individu. 2) kegiatan yang melanggar hukum harus dihalangi dengan pemblokiran aliran dana untuk menghambat kejahatan berlanjut. Perampasan untuk memastikan bahwa aset tersebut tidak akan digunakan secara berlanjut untuk tujuan kejahatan, dan sekaligus berfungsi sebagai langkah pencegahan.
Model criminal forfeiture dan NCB Asset Forfeiture berbeda dalam hal prosedur yang digunakan untuk merampas aset. Perbedaan utama antara keduanya adalah bahwa criminal forfeiture memerlukan pengadilan pidana dan keyakinan hakim atas kesalahan pelaku, sedangkan NCB Asset Forfeiture tidak perlu demikian. Selain itu, ada sejumlah perbedaan prosedural yang umumnya memberi ciri terhadap kedua model dalam sistem tersebut.
Tindakan (action) dalam criminal forfeiture ditujukan kepada orang perorangan pribadi (in personam) atau tindakan hukum terhadap orang (misalnya, Negara vs. Soeharto, Negara vs. Gayus Tambunan, dan lain-lain). Hal ini membutuhkan pengadilan pidana (criminal trial) dan keyakinan hakim atas alat-alat bukti yang diajukan baru kemudian dapat dilakukan perampasan aset bilamana terdakwa terbukti bersalah. Standar pembuktian dalam NCB Asset Forfeiture lebih rendah daripada pembuktian dalam proses criminal forfeiture. Dikatakan demikian karena NCB Asset Forfeiture hanya memerlukan keseimbangan probabilitas untuk proses perampasan. Standar pembuktian dalam proses criminal forfeiture memerlukan persyaratan lebih berat dimana untuk menghukum pelaku, pemerintah harus terlebih dahulu membuktikan kesalahan terdakwa berdasarkan keyakinan hakim. Obyek criminal forfeiture berbasis pada otoritas yang harus membuktikan bahwa aset yang dimaksud adalah hasil dari kejahatan.
NCB Asset Forfeiture juga disebut dengan civil forfeiture atau in rem forfeiture atau objective forfeiture sesuai dengan jurisdiksi hukum negara masing-masing. Intinya adalah tindakan hukum terhadap aset itu sendiri (misalnya, Negara vs. Rp. 2.000.000,-) dan tidak terhadap seseorang individu. Tindakan dalam NCB Asset Forfeiture terpisah dari setiap persidangan pidana (criminal proceeding) dan cukup dengan adanya hubungan tercemarnya aset dari perbuatan kejahatan (ada kaitan aset/dana dengan kejahatan). Hal ini memudahkan beban pembuktian bagi pemerintah untuk dimungkinkan melakukan penyitaan bilamana ada hubungan kuat dan bukti yang cukup untuk mendukung perampasan. Tindakan tidak tertuju pada individu terdakwa (pelaku) tetapi terhadap aset itu sendiri (properti) dan termasuk terhadap aset pihak ketiga yang tidak bersalah (innocent owners).
NCB Asset Forfeiture berguna dalam berbagai konteks, bilamana criminal forfeiture upaya tidak memungkin dilakukan atau mungkin tidak tersedia upaya jalur pidana karena tidak berhasil membuktikan kesalahan terdakwa secara pidana, seperti dalam berbagai contoh berikut:
  1. Pelanggar melarikan diri (buronan). Proses pidana tidak mungkin dilangsungkan jika terdakwa melarikan diri.
  2. Pelanggar meninggal dunia sebelum dijatuhkan hukuman pidana. Karena prinsipnya adalah “kematian mengakhiri proses pidana” (death brings an end to criminal proceedings).
  3. Pelanggar memiliki kekebalan hukum terhadap penuntutan pidana (misalnya negara asal pelaku tidak memiliki perjanjian ekstradisi dengan negara tempat melarikan diri).
  4. Pelanggar sangat kuat dari berbagai hal bilamana dilakukan penyidikan dan penuntutan pidana karena tidak realistis atau sangat tidak mungkin dilakukan.
  5. Pelanggar tidak diketahui keberadaannya, sementara telah ada ditemukan aset (misalnya, aset yang ditemukan berada di tangan seorang yang tidak terlibat dalam tindak pidana, atau aset tidak bertuan). Jika aset tersebut berasal dari kejahatan, pelanggar mungkin tidak mau mendukung proses pemulihannya karena takut akan mengarah pada penuntutan pidana. Ketidakpastian inilah membuat penuntutan pidana terhadap pelanggar sangat sulit dan mustahil dilakukan.
  6. Keberadaan aset tersebut ada dan dipegang oleh pihak ketiga (innocent owners) yang belum dituduh melakukan tindak pidana tetapi ia lalai menyadari fakta-fakta hukum bahwa aset tersebut telah tercemar dengan kejahatan. Sementara criminal forfeiture tidak mungkin mencapai aset yang dimiliki oleh pihak ketiga yang bonafid, oleh karena itu NCB Asset Forfeiture dapat digunakan sebagai instrumen perampasan aset yang bonafid pula.
  7. Ada bukti tetapi belum memadai untuk melanjutkan penuntutan pidana.
NCB Asset Forfeiture sangat dimungkinkan merampas aset-aset sebagimana terhadap contoh-contoh di atas karena menggunakan gugatan in rem atau gugatan terhadap aset, bukan terhadap orangnya (in personam), atau hukuman pidana tidak diperlukan, atau keduanya. NCB Asset Forfeiture juga dapat berguna dalam situasi bilamana pelanggar telah dibebaskan dari tuntutan pidana sebagai akibat dari kurangnya alat bukti atau kegagalan memenuhi beban pembuktian. NCB Asset Forfeiture menggunakan standar pembuktian yang lebih rendah dari standar keyakinan hakim dalam tuntutan pidana sehingga akan lebih mempermudah upaya perampasan aset berdasarkan pada keseimbangan probabilitas. Perampasan aset dilakukan sesuai proses perdata murni dengan prosedur penilaian standar yang dapat menghemat waktu dan biaya.
NCB Asset Forfeiture sangat efektif dalam merampas aset-aset hasil kejahatan korupsi dan memulihkan dana-dana tersebut dikembalikan kepada kepentingan masyarakat dan negara (korban). NCB Asset Forfeiture tidak sama dengan uang pengganti maupun denda  dalam tuntutan pidana. NCB Asset Forfeiture satu-satunya alat yang tersedia untuk memulihkan aset-aset hasil kejahatan untuk memberikan keadilan dalam konteks social defence justice dan restoratice justice. Para pejabat yang korup dapat mencegah agar tidak lagi berbuat korupsi (detterence effect), dan bahkan ruhnya NCB Asset Forfeiture dapat digunakan sampai pejabat tersebut meninggal atau melarikan diri. Instrumen NCB Asset Forfeiture meniadakan kekebalan tuntutan pidana terhadap seorang pejabat yang korupsi, sebab tidak bergantung pada keyakinan hakim dalam pembuktian pidana.
Yurisdiksi peradilan di negara-negara yang menganut Common Law System maupun Civil Law System walaupun memiliki kesamaan (similarities), tetapi juga memiliki perbedaan (differences), sehingga dalam penerapan NCB Asset Forfeiture pada dua sistem ini dapat dikatakan sangat variatif (bervariasi).
Pembuktian kesalahan dalam civil law system memerlukan standar beyond reasonable doubt dan sering ditegaskan sebagai proven guilty beyond reasonable doubt, yang berarti seseorang dinyatakan bersalah harus didasarkan pada bukti-bukti yang sangat kuat atau tidak dapat diragukan sama sekali. Itu sebabnya dominasi civil law system masih memiliki kecenderungan menerapkan criminal forfeiture dalam merampas aset kejahatan. Oleh karena sifatnya pidana, criminal forfeiture mengharuskan penuntut untuk membuktikan kesalahan itu dengan standar beyond reasonable doubt.
Sifat pidana dalam criminal forfeiture versi civil law system mengharuskan penuntut umum untuk membuktikan kesalahan (dolus atau culpa) dengan standar beyond reasonable doubt, atau membuktikan terlebih dahulu adanya unsur means rea dari seseorang terdakwa sebelum dilakukan penyitaan aset milik terdakwa. Sedangkan untuk civil forfeiture (NCB) versi common law system tidak mengharuskan penuntut umum untuk membuktikan unsur-unsur kesalahan dari seorang terdakwa, tetapi cukup dengan membuktikan adanya kemungkinan akibat atau dugaan bahwa aset yang digugat memiliki hubungan kuat dengan tindak pidana. Pembuktian dalam common law system didasarkan pada keseimbangan probabilitas atau dominasai barang bukti, cukup dengan adanya relevansi antara harta dan kejahatan.
NCB Asset Forfeiture dan criminal forfeiture walaupun mempunyai tujuan yang sama yaitu untuk merampas atau menyita dan mengambil alih aset hasil kejahatan, namun NCB Asset Forfeiture berbeda dengan criminal forfeiture. Perbedaan pokoknya adalah bila menggunakan criminal forfeiture dalam merampas aset digunakan gugatan in personam (gugatan terhadap orang) dan dimasukkan ke dalam tuntutan pidana serta melibatkan peran dari jaksa penuntut umum. Namun bilamana menggunakan NCB Asset Forfeiture dalam merampas aset digunakan gugatan in rem (tertuju pada asetnya saja), tidak melalui tuntutan pidana tetapi berdiri sendiri dengan menggunakan instrumen hukum perdata murni.
Seperti diketahui bahwa NCB Asset Forfeiture menggunakan gugatan terhadap aset (in rem), sedangkan criminal forfeiture menggunakan gugatan terhadap orang (in personam). Hal ini tentunya menimbulkan perbedaan dalam pembuktian di pengadilan. Penuntut umum dalam criminal forfeiture harus membuktikan terpenuhinya unsur-unsur tindak pidananya seperti kesalahan (personal culpability) dan/atau mens rea dari seorang terdakwa sebelum dapat menyita aset dari terdakwa tersebut, sedangkan jaksa pengacara negara (penggugat) dalam civil forfeiture cukup dengan membuktikan adanya hubungan kuat antara aset dengan tindak pidana.
Model criminal forfeiture mengandung sifat hukum pidana, oleh karena bersifat pidana, maka model ini mengharuskan penuntut umum untuk membuktikan kesalahan (dolus dan/atau culpa) pelaku kejahatan dengan standar beyond reasonable doubt. Sebaliknya NCB Asset Forfeiture mengandung sifat perdata murni, oleh karena karena sifatnya perdata murni, NCB Asset Forfeiture tidak mengharuskan negara sebagai penggugat (melalui jaksa pengacara negara) untuk membuktikan unsur-unsur dan kesalahan dari orang yang melakukan tindak pidana tersebut (personal culpability). Jadi dalam NCB Asset Forfeiture tidak diperlukan penuntut umum lagi melainkan jika di Indonesia diperankan oleh Jaksa Pengacara Negara (JPN) untuk mengajukan gugatan.
Penuntut atau penggugat dalam NCB Asset Forfeiture cukup membuktikan adanya probable cause atau adanya dugaan bahwa aset yang digugat mempunyai hubungan propabilitas dengan sebuah tindak pidana. Penuntut/penggugat cukup membuktikan dengan standar preponderance of evidence (pembuktian formil) bahwa sebuah tindak pidana telah terjadi dan tindak pidana itu ada kaitannya terhadap suatu aset yang telah dihasilkan, digunakan, atau aset tersebut tercemar (taint) karena tindak pidana, atau aset tersebut terlibat dengan tindak pidana tersebut.
Pemilik dari aset bila menggunakan NCB Asset Forfeiture harus membuktikan dengan standar yang sama bahwa aset yang digugat tidak merupakan hasil, digunakan, atau berkaitan dengan tindak pidana yang dituntut. Kendatipun proses yang digunakan adalah instrumen hukum perdata, NCB Asset Forfeiture menggunakan rejim yang sedikit berbeda di mana pemilik dari aset yang dituntut bukan merupakan para pihak yang berperkara dan hanya merupakan pemilik pihak ketiga (nocent owners) dalam proses persidangan.
Contoh NCB Asset Forfeiture adalah United States v. $160.000 atau United States v. Account Number 12345 at XYZ Bank Held atas nama Jhones Milton. Intinya adalah penuntut atau penggugat adalah negara melawan aset itu sendiri dalam proses persidangan perdata. Bisa juga dalam hal sebuah negara melawan aset milik pihak ketiga (innocent owners). Aset (property) yang dilawan oleh penggugat (penuntut) atau negara tersebut telah tercemar atau ternodai (taint) dari suatu kejahatan.
NCB Asset Forfeiture menggunakan sistem pembuktian terbalik di mana si pemilik dari aset yang di tuntut harus membuktikan bahwa ia tidak bersalah (innocent owners) atau tidak tahu kalau aset yang dituntut adalah hasil kejahatan atau digunakan berkaitan dengan sebuah tindak pidana. NCB Asset Forfeiture tentu sedikit berbeda dengan gugatan perdata pada umumnya yang mengharuskan penggugat membuktikan adanya sebuah Perbuatan Melawan Hukum (PMH) dan kerugian yang dialaminya. Namun perlu digaris bawahi bahwa pembuktian bagi si pemilik aset dalam NCB Asset Forfeiture hanya karena aset ada kaitannya dengan sebuah tindak pidana dengan aset yang digugat tersebut, atau dengan kata lain pemilik aset hanya perlu membuktikan bahwa aset tersebut tidak bersalah.
Bilamana si pemilik aset tidak dapat membuktikan bahwa aset tersebut tidak bersalah maka aset tersebut akan dirampas untuk negara. Sehingga si pemilik aset dalam NCB Asset Forfeiture tidak harus membuktikan bahwa dia tidak bersalah atau tidak terlibat dalam sebuah tindak pidana. Hubungan antara tindak pidana yang diduga dan keterlibatan si pemilik aset dengan tindak pidana tidak relevan dalam persidangan NCB Asset Forfeiture dan hanya karena adanya hubungan antara si pemilik dan aset yang dituntut itulah yang menjadi fokus gugatan dalam persidangan.
Untuk mempermudah pemahaman tentang cara kerja NCB Asset Forfeiture dapat diketahui dari ilustrasi yang dicontohkan Bismar Nasution dalam kasus berikut ini: misalnya seorang pelaku tindak pidana menyewa sebuah mobil dari sebuah perusahaan penyewaan mobil dan melakukan perampokan pada sebuah bank. Pemerintah kemudian melakukan NCB Asset Forfeiture terhadap mobil (aset) tersebut untuk disita atau dirampas dan diambil alih kepemilikannya untuk negara. Dalam persidangan, pemerintah cukup membuktikan adanya dugaan terhadap hubungan antara perampokan yang dilakukan dengan mobil tersebut sesuai dengan standar pembuktian perdata.
Jika pemerintah berhasil membuktikan gugatan terhadap aset berupa mobil itu, maka pemerintah pada umumnya akan melakukan pengumuman (lelang) di media massa dalam kurun waktu tertentu. Apabila dalam kurun waktu lelang tersebut tidak ada pihak ketiga yang berkeberatan atas penyitaan dan pengambilalihan mobil tersebut, maka mobil tersebut secara otomatis dirampas untuk negara. Namun apabila si pemilik mobil berkeberatan atas penyitaan yang dilakukan oleh pemerintah, maka si pemilik mobil (dapat berupa individu maupun perusahaan atau korporasi) kemudian melakukan pembelaan sebagai pihak ketiga tidak bersalah (innocent owners).
Tahap pertama dilakukan adalah melalui pengumuman atau lelang di media massa yang kemudian ditindak lanjuti dengan perampasan atau penyitaan aset bilamana tidak ada pihak ketiga yang keberatan, ini disebut dengan perampasan/penyitaan administratif (administrative forfeiture) seperti yang diterapkan di Amerika Serikat. Model perampasan aset berdasarkan administrative forfeiture dilakukan tanpa melalui putusan pengadilan dan telah diterapkan di Amerika Serikat. NCB Asset Forfeiture di Amerika Serikat merupakan kelanjutan dari proses administrative forfeiture tidak berhasil dilakukan.
Selanjutnya proses NCB Asset Forfeiture dapat dilakukan untuk memperkarakan aset dalam kasus di atas diajukan di pengadilan dalam peradilan perdata dengan mengajukan gugatan oleh pemerintah (negara). Dalam persidangan NCB Asset Forfeiture, bagi si pemilik mobil tersebut harus membuktikan bahwa dia adalah pemilik tidak bersalah (innocent owner) dengan menunjukkan bukti bahwa dia tidak tahu atau tidak menduga kalau mobil yang dimilikinya digunakan untuk merampok bank.
Hal penting diketahui di sini adalah bagi si pemilik mobil tidak perlu membuktikan bahwa dia tidak terlibat atau tidak mempunyai hubungan dengan tindak pidana perampokan tersebut. Apabila si pemilik mobil tersebut dapat membuktikan bahwa dia adalah innocent owner maka mobil tersebut akan dikembalikan kepadanya. Sebaliknya bilamana si pemilik mobil itu tidak dapat membuktikan dirinya sebagai innocent owner, maka mobil tersebut akan dirampas oleh negara.
Berdasarkan penjelasan di atas dapat diketahui bahwa NCB Asset Forfeiture dapat menjadi alat yang sangat berguna dan efektif untuk menyita atau merampas dan mengambil alih aset dari para koruptor di Indonesia. Setidak-tidaknya ada beberapa kegunaan NCB Asset Forfeiture untuk membantu aparat penegak hukum dalam proses pengembalian aset para koruptor. Selain itu bilamana menggunakan NCB Asset Forfeiture, ini lebih memberikan perlindungan hukum terhadap hak-hak rakyat Indonesia, sebagaimana tujuan hukum antara lain adalah untuk mencapai manfaat (utility), dan juga untuk mencapai kesejahteraan (welfare) yang diinginkan doktrin-doktrin para ahli hukum dalam teori social defence dan restorative.
NCB Asset Forfeiture tidak berhubungan dengan sebuah tindak pidana sehingga penyitaan sehingga model ini dapat lebih cepat diajukan gugatan perdata kepada pengadilan daripada mengajukan tuntutan pidana peramasan aset melalui criminal forfeiture. Berbeda dengan penyitaan dalam proses pidana yang mengharuskan adanya seorang tersangka atau putusan bersalah, penyitaan NCB Asset Forfeiture dapat dilakukan dengan secepat mungkin begitu pemerintah menduga adanya hubungan antara sebuah aset dengan tindak pidana.
Dalam konteks kebijakan penegakan hukum di Indonesia, kecepatan melakukan penyitaan adalah suatu hal yang esensial dalam proses Stolen Asset Recovery (StAR) seharusnya diadobsi dengan konsep-konsep NCB Asset Forfeiture ini. Seperti yang telah diungkapkan sebelumnya, bahwa seringkali para koruptor memindahkan asetnya ke luar negeri untuk mempersulit aparat penegak hukum Indonesia untuk melakukan penyitaan dan perampasan aset. Fakta di lapangan begitu ada indikasi bahwa koruptor akan diperiksa dalam keterlibatan sebuah tindak pidana, seringkali para koruptor memindahkan asetnya ke luar negeri, sehingga yang terjadi adalah hanya proses persidangan criminal forfeiture saja.
NCB Asset Forfeiture menggunakan standar pembuktian perdata. Hal ini tentu dapat mempemudah upaya pemulihan aset di Indonesia dengan standar pembuktian perdata yang relatif lebih ringan untuk dipenuhi daripada standar pembuktian pidana. Selain itu NCB Asset Forfeiture juga mengadopsi sistem pembuktian terbalik sehingga meringankan beban bagi pemerintah untuk membuktikan dalam gugatan yang diajukan, karena NCB Asset Forfeiture merupakan proses gugatan terhadap aset (in rem), berarti konsekuensinya adalah pemilik aset atau pihak ketiga itulah yang harus membuktikan bahwa dirinya tidak innocent owner.
NCB Asset Forfeiture hanya berurusan dengan aset yang diduga berasal, dipakai atau mempunyai hubungan dengan sebuah tindak pidana. Pelaku tindak pidana itu sendiri tidak relevan untuk dihadirkan dalam persidangan, apakah si koruptor itu kabur (buronan), sakit, atau sakit dibuat-buat, meninggal dunia atau bahkan adanya putusan bebas tidak menjadi soal dalam NCB Asset Forfeiture. Persidangan dapat terus berlanjut dan tidak terganggu dengan kondisi atau keadaan si koruptor.
Pentingnya desakan untuk menerapkan NCB Asset Forfeiture di Indonesia karena melihat seringnya para koruptor melarikan diri atau kabur (buronan), sakit, atau sakit dibuat-buat, meninggal dunia atau bahkan diputu bebas dalam proses criminal forfeiture (proses persidangan pidana korupsi) di Indonesia. NCB Asset Forfeiture inilah merupakan sarana alternatif yang sangat menguntungkan upaya pengembalian aset para koruptor.
NCB Asset Forfeiture sangat berguna bagi kasus-kasus bilamana penuntutan secara pidana mendapat halangan atau tidak memungkinkan untuk dilakukan. Dalam upaya pemberantasan korupsi seringkali pemerintah menghadapi koruptor yang punya koneksi politik (politically well-connected) kuat, atau mungkin memiliki kekebalan hukum sehingga aparat penegak hukum menghadapi kesulitan dalam mengadilinya. NCB Asset Forfeiture sangat tepat dan solutif untuk ini sehingga politically well-connected dapat diredam dan social cost sebuah tuntutan pidananya pun dapat diminimalisir. Bahkan terhadap sebuah aset yang tidak diketahui pemiliknya (tidak bertuan) tetapi berkaitan erat dengan tindak pidana sekalipun akan mudah untuk dirampas oleh negara.
NCB Asset Forfeiture sangat berguna melindungi hak-hak rakyat karena yang digugat adalah asetnya bukan pemiliknya, sehingga aset yang dicuri tersebut bisa kembali kepada rakyat. Jika menggunakan criminal forfeiture seperti yang biasa dan cenderung dilakukan di Indonesia selama ini, maka terhadap aset yang tidak bertuan tersebut akan sulit untuk diambil. Argumentasinya adalah karena penyitaan dalam hukum pidana berkaitan erat dengan pelaku tindak pidana itu sendiri, dan wajib dihadirkan dalam persidangan. Akan tetapi bila menggunakan NCB Asset Forfeiture sekalipun dalam kurun waktu tertentu setelah dilakukannya penyitaan tidak ada pihak lain yang berkeberatan, maka negara langsung dapat merampas aset yang tidak bertuan tersebut.
Perlu dipahami bahwa bilamana menerapkan NCB Asset Forfeiture dalam perampasan aset hasil tindak pidana korupsi merupakan jalan keluar untuk mengatasi stagnasi perampasan aset hasil tindak pidana korupsi itu sendiri, mengingat ketentuan yang berlaku selama ini dalam KUHAP adalah bahwa terhadap suatu aset hanya dapat dirampas jika penuntut umum dapat membuktikan kesalahan pidana terdakwa dan aset dimaksud merupakan hasil atau sarana kejahatan atau dengan kata lain perampasan aset dalam konteks ini sangat tergantung kepada terbukti atau tidaknya seorang terdakwa.
Perampasan aset hasil tindak pidana yang didasarkan pada ketentuan KUHAP tidak dapat dilaksanakan bilamana terdakwanya tidak dapat dihadirkan di persidangan, baik karena si koruptor itu kabur (buronan), sakit, atau sakit dibuat-buat, sakit permanen, meninggal dunia, atau apalagi adanya putusan bebas. Dengan demikian harapan terhadap aset agar dapat dipulihkan atas kaitannya dengan koruptor yang diputus bebas tersebut tentu tidak dapat dilakukan lagi penuntutan hukum dalam perkara yang sama karena melanggar asas ne bis in idem, kecuali dengan menggunakan instrumen NCB Asset Forfeiture.
Selain itu agar penerapan NCB Asset Forfeiture tidak bertentangan dengan asas fundamental dalam hukum pidana yaitu asas praduga tidak bersalah sebagaimana tercantum dalam penjelasan umum KUHAP huruf c, maka tuntutan perampasan aset hasil tindak pidana berdasarkan NCB Asset Forfeiture ini hanya akan dilakukan jika prosedur KUHAP tidak dapat dilakukan. Demikian tentang NCB Asset Forfeiture sangat menarik dan tepat sekali untuk dapat diterapkan dan dibuat kebijakan baru melalui revisi UUPTPK mengingat kuantitas dan kualitas kejahatan korupsi saat ini semakin meningkat dan sistemik di Indonesia.