BISDAN SIGALINGGING, S.H.: PERSPEKTIF ANAK MEDAN TERHADAP MUNCULNYA OTORITAS ...

BISDAN SIGALINGGING, S.H.: PERSPEKTIF ANAK MEDAN TERHADAP MUNCULNYA OTORITAS ...: INILAH PANDANGANKU TERHADAP KEHADIRAN OTORITAS JASA KEUANGAN Independensi merupakan sesuatu yang mendesak di era reformasi ini. Indep...

PERSPEKTIF ANAK MEDAN TERHADAP MUNCULNYA OTORITAS JASA KEUANGAN

OTORITAS JASA KEUANGAN

Oleh: Bisdan Sigalingging, SH, MH

Dosen Hukum Pasar Modal pada Fakultas Hukum
Dharmawangsa Medan

Independensi merupakan sesuatu yang mendesak di era reformasi ini. Independensi menjadi ciri khas dalam ekonomi negara demokrasi. Ketika independensi itu dirasuki oleh jiwa-jiwa politik, maka laju pembangunan program-program pemerintah yang dicanangkan, cenderung akan didominasi oleh pihak-pihak tertentu sedangkan pihak lainnya akan dimarginalkan atau dipinggirkan.[1] Independensi merupakan sikap untuk mempertahankan hak publik dalam pencapaian tujuan bersama yakni negara yang berdaulat, adil, dan makmur.

Bergulirnya reformasi tahun 1998, rakyat Indonesia sibuk dengan urusan tuntutan untuk mengumandangkan perlunya independensi harus turut campur dalam mengurusi negara ini. Tuntutan demikian sebagai bukti nyata, bahwa rakyat Indonesia tidak percaya seutuhnya kepada para pejabat publik untuk mengelola, mengurusi aset-aset negara, memberikan pelayanan, mengayomi, melindungi, menjalankan program-program pembangunan dalam mengisi kemerdekaan Republik Indonesia.

Independensi merupakan bagian dari mata hati rakyat Indonesia. Ketika instrumen hukum didominasi oleh pemerintah melalui kebijakan politik, maka tujuannya cenderung akan berpola dan berpihak kepada pemerintah itu sendiri. Ketika instrumen hukum itu dikolaborasi dengan pihak independen, bukan pula secara otomatis dapat mencapai tujuan bersama untuk negara yang berdaulat, adil, dan makmur. Independensi tidak membuat secara otomatis berhasil dalam pencapaian tujuan bersama, melainkan penekanan ini difokuskan pada unsur etika dan moralitas untuk membasmi kepraktisan hukum.

Independensi memangkas peran pemerintah absolut dalam meregulasi dan mengawasi sektor ekonomi khususnya perbankan. Pentingnya peran negara atau pemerintah pada prinsipnya dalam sistem demokrasi ekonomi pada prinsipnya hanya sebatas fungsinya sebagai penonton (in partial spectator).[2] Negara atau pemerintah hanya boleh atau dapat mengintervensi pasar gagal untuk menyeimbangkan (stabilisator) pasar ketika sistem pasar keuangan terganggu, sebab bila tidak ada intervensi pemerintah akan menimbulkan distorsi.[3]

Dalam hal terjadinya monopoli alamiah (natural monopoly)[4] terbuka peluang dua pilihan yang mungkin akan terjadi misalnya monopoli dilakukan oleh pihak swasta, monopoli dilakukan oleh pihak pemerintah baik pada saat merancang regulasi maupun ketika regulasi dikeluarkan oleh pemerintah.[5] Berbicara soal independensi dalam mengatur dan mengawasi kegiatan perbankan tidak berfokus pada salah satu pilihan di atas, melainkan dilakukan pendekatan melalui koordinasi yang baik dalam hal mengeluarkan pengaturan dan melakukan pengawasan yang melekat pada suatu lembaga yang independen.

Lembaga yang dimaksud adalah Otoritas Jasa Keuangan (selanjutnya disingkat OJK). Lembaga OJK adalah lembaga yang independen dan bebas dari campur tangan pihak lain, yang mempunyai fungsi, tugas, dan wewenang pengaturan, pengawasan, pemeriksaan, dan penyidikan[6] sebagaimana dimaksud dalam UU No.21 Tahun 2011 tentang Otoritas Jasa Keuangan (selanjutnya disingkat UU OJK).

Lembaga OJK dibentuk untuk memenuhi amanat dari Pasal 34 UU BI.[7] Tugas pokoknya untuk melakukan pengaturan, pengawasan, pemeriksaan, dan penyidikan terhadap bank-bank dan perusahaan-perusahaan sektor jasa keuangan lainnya yang meliputi asuransi, dana pensiun, sekuritas, modal ventura, dan perusahaan pembiayaan, serta badan-badan lain yang menyelenggarakan pengelolaan dana masyarakat. Lembaga ini bersifat independen dalam menjalankan tugasnya, berarti kedudukannya berada di luar institusi pemerintah dan berkewajiban menyampaikan laporan kepada Badan Pemeriksa Keuangan (BPK) serta Dewan Perwakilan Rakyat (DPR).

Kendatipun Bank Indonesia dan Lembaga Penjamin Simpanan adalah lembaga yang independen tetapi keindependensiannya tidak berlaku secara absolut (mutlak). Begitu juga dengan lembaga OJK tidak mutlak sebagai lembaga yang independen. UU No.23 Tahun 1999 sebagaimana diubah melalui UU No.3 Tahun 2004 sebagaimana diubah melalui UU No.6 Tahun 2009 tentang Bank Indonesia (selanjutnya disingkat UU BI) menegaskan di Pasal 4 ayat (2) UU BI tidak berlaku keindependensian Bank Indonesia secara murni sebab pasal ini merupakan pasal pengecualian.[8] Ketentuan pengecualian itu ditentukan, jika diatur secara tegas dalam UU BI. UU OJK juga mengatur ketentuan pengecualian di Pasal 1 angka 1 jo Pasal 2 ayat (2) terdapat pengecualian jika diatur secara tegas menurut UU OJK.[9]

Pembentukan rezim OJK mulai memangkas ruang lingkup keindependensian Bank Indonesia sebagai Bank Sentral dalam meregulasi dan mengawasi kegiatan sektor perbankan. Tetapi cenderung merembes pada persoalan dalam praktik ke depannya seperti pengecualian yang ditentukan dalam Pasal 4 UU BI dan Pasal 1 angka 1 jo Pasal 2 ayat (2) UU OJK tersebut membuka peluang selebar-lebarnya kepada pemerintah untuk melakukan intervensi dalam mengambil keputusan bisnis perbankan. Kecenderungan itu dapat terjadi ketika dalam hal melakukan pencegahan dan penanganan krisis dalam Forum Koordinasi Stabilitas Sistem Keuangan (FKSSK) yang dikoordinator oleh Kemenkeu sementara pihak Kemenkeu itu sendiri bukan pihak yang independen melainkan lembaga pemerintah yang menyelenggarakan urusan pemerintahan di sektor keuangan. Peluang seperti ini perlu diwaspadai bersama dan menimbulkan pertanyaan, apakah sikap independesi itu hanya ditentukan dalam undang-undang atau disesuaikan dengan kondisi di luar daripada ketentuan undang-undang?, dan apakah koordinasi dapat dijalan dengan baik atau karena kepentingan politik tertentu?.

Robert W. Gordon, sebagaimana yang dikutip oleh David Kairys, kemudian dikutip oleh Bismar Nasution dalam Pidato Pengukuhan Guru Besarnya, bahwa kegagalan pasar sebagai alasan utama untuk intervensi pemerintah di bidang ekonomi, sekaligus harus membuat hukum untuk mengarahkan kegiatan ekonomi itu sendiri.[10] Independensi bagi BI dan OJK tidak diserahkan kepada kedua lembaga ini secara mutlak. Ketika misalnya sistem itu berurusan dengan penyehatan perbankan seperti persoalan ekonomi makro (macro economic supervision) sebagaimana ditentukan di Pasal 39 UU OJK[11], maka jika terjadi hal demikian, dapat dijawab berdasarkan Pasal 2 ayat (2) UU OJK.[12]

Kaitannya dengan Pasal 2 ayat (2) UU OJK di atas adalah, ketika misalnya bank berdampak sistemik (vide Pasal 39 huruf e), maka dapat dicegah dan ditangani melalui Forum Koordinasi Stabilitas Sistem Keuangan (FKSSK), sebab kondisi ini dikategorikan tidak normal sebagaimana yang ditentukan dakam Pasal 45 ayat (2) UU OJK.[13] Sehingga dengan masuknya Kemenkeu ke dalam FKSSK di sini, keindependensian diragukan. Inilah yang mungkin bisa menjadi rembesan dari maksud Pasal 2 UU OJK, yang menentukan: “OJK adalah lembaga yang independen dalam melaksanakan tugas dan wewenangnya, bebas dari campur tangan pihak lain, kecuali untuk hal-hal yang secara tegas diatur dalam undang-undang ini”.

Pengawasan Lembaga Jasa Keuangan (selanjutnya disingkat LJK)[14] pada prinsipnya terbagi atas dua jenis, pertama, pengawasan dalam rangka mendorong lembaga-lembaga ikut menyokong, menunjang pertumbuhan ekonomi dan menjaga kestabilan moneter (macro economic supervision) melalui pengaturan dan pengawasan yang mendorong agar LJK secara individual tetap sehat serta mampu memelihara kepentingan masyarakat dengan baik (prudential supervision).[15]

Paradigma menjunjung tinggi nilai-nilai moral ketika diterapkan dalam merancang undang-undang (kebijakan formulatif) yang kemudian disepakati bersama melalui sistem demokrasi yang sehat, berarti independensi diperlukan kala itu semata-mata untuk mengatur, mempertahankan dan membangun kepentingan masyarakat luas. Namun, ketika LJK dicampuri oleh urusan-urusan lain di luar lembaga itu sendiri, maka keindependensiannya akan percuma, misalnya mengenai anggaran operasional OJK dipungut dari pihak yang melakukan kegiatan di sektor jasa keuangan. Sulit untuk memerankan independensi OJK jika anggarannya di luar Anggaran Pendapatan dan Belanja Negara (APBN).[16] Dikhawatirkan independensi itu akan pincang atau cedera ketika pungutan itu bersumber dari non APBN. Independensi harus otonom, bebas dari pengaruh kepentingan-kepentingan pemerintah, partai politik, swasta, lembaga lain penyandang dana, sektor bisnis dan siapapun.

Secara ilmu hukum tata negara, Bank Indonesia sebagai Bank Sentral terlepas dari ketiga kekuasaan eksekutif, legislatif, dan yudikatif.[17] Namun, ketika Bank Indonesia dihadapkan pada ketentuan pengecualian sebagaimana dimaksud dalam Pasal 4 UU BI, maka keindependensian Bank Indonesia patut dipertanyakan ketika membuat keputusan atau kebijakan terkait dengan pengaturan dan pengawasan perbankan. Demikian halnya di OJK yang akan dibentuk terdiri dari sembilan orang, dua orang dari ex efficio[18] dan tujuh orang dari independen. Perlu dipertanyakan independensi OJK ketika lembaga ini bertindak sebagai pengatur dan pengawas LJK di sektor perbankan sebagaimana mempedomani makna Pasal 1 angka 1 jo Pasal 2 ayat (2) UU OJK.

Bank-bank konvensional dan bank non konvensional terikat secara terpusat menurut perundang-undangan di bidang perbankan dan kebijakan Gubernur Bank Indonesia. Bank-bank tersebut, baik bank milik pemerintah maupun milik swasta tidak dapat mengelola usahanya dengan cara-caranya sendiri melainkan harus tunduk dan taat terhadap perundang-undangan di bidang perbankan dan kebijakan Gubernur Bank Indonesia.

Pandangan di atas, mengarahkan argumentasi-argumentasi pemikiran terhadap kondisi pencapaian tujuan negara Indonesia khususnya di bidang ekonomi perbankan rezim baru OJK. Krisis perbankan di tahun 1998[19] menjadi polemik yang tidak henti-hentinya dibicarakan oleh semua orang, baik orang awam, mahasiswa, praktisi, maupun akademisi. Benang merah dari rembesan persoalan ekonomi khusunya di bidang perbankan, dapat dikatakan berfokus pada persoalan penerapan hukum dan peraturan perundang-undangan menyangkut kegiatan bisnis khususnya perbankan. Indikator dari persoalan perbankan pada masa itu hingga kini misalnya hampir semua kasus-kasus tersebut diproses di sidang pengadilan.[20]

Permasalahan di sektor jasa keuangan khususnya perbankan pada masa krisis bisa dikatakan menyangkut masalah moral hazard, perlindungan nasabah/konsumen, dan koordinasi lintas sektoral.[21] Namun, perlu pula diamati bahwa di samping sistem hukum juga sebagai penyebab krisis, dapat juga disebabkan timbulnya penurunan dalam disiplin pasar (market dicipline) atau moral hazard (sikap aji mumpung) di berbagai sektor ekonomi dan politik bahkan permasalahan moral hazard itu sudah cukup luas dan mendalam.[22] Pembuatan sistem hukum yang efektif ditujukan pula untuk mengurangi moral hazard sekaligus untuk mengatasi krisis ekonomi.[23] Perlindungan terhadap nasabah/konsumen dilakukan misalnya melalui penerapan prinsip kehati-hatian dalam mengelola sistem perbankan.[24]

Tujuan pengaturan dan pengawasan terhadap bank agar setiap bank, baik secara individal maupun keseluruhan menjadi sehat dan aman serta dapat memelihara kepercayaan masyarakat akan tercipta perbankan nasional yang sehat dimaksud. Maka rezim OJK meminimalisir berbagai risiko yang mungkin timbul dengan cara mengatur dan mengawasi kegiatan sektor perbankan, sekurang-kurangnya mengingatkan perlunya penanganan risiko secara seksama, bahkan jika perlu melarang bank melakukan kegiatan tertentu yang cenderung mengundang risiko tinggi.[25]

Amanat UU OJK menambah satu anggota Forum Koordinasi Stabilitas Sistem Keuangan (FKSSK) yang terdiri dari: Menteri Keuangan selaku koordinator, Gubernur Bank Indonesia, Dewan Komisioner (DK OJK, dan Dewan Komisioner Lembaga Penjamin Simpanan (DK LPS) sebagai anggota. Forum tersebut tercantum dalam salah satu pokok pikiran yakni ”hubungan kelembagaan”.[26] Untuk mewujudkan hubungan kelembagaan dimaksud dilakukan melalui koordinasi lintas lembaga. Koordinasi merupakan kunci untuk menciptakan perbankan nasional yang sehat dan aman. Tetapi disadari atau tidak, koordinasi merupakan barang mewah di negeri ini. Walaupun demikian, setidaknya melalui koordinasi dapat meminimalisir kendala-kendala yang membuat terhambatnya sistem perbankan. Apalagi koordinasi antar instansi di negeri ini, meski sudah dirasakan membaik masih lebih banyak yang merupakan mimpi.[27]

Koordinasi dapat membawa dampak yang baik, pencitraan terhadap profil suatu lembaga, jika orang-orang yang terikat didalamnya mampu menjalankan tugas dan tanggung jawabnya secara arif, bijak, dan profesional. Demikian sebaliknya, koordinasi justru akan memperburuk suatu lembaga jika para pengemban tugas dan tanggung jawab itu berperilaku cenderung mengabaikan hukum, etika, dan moral. Persoalan koordinasi mudah untuk diucapkan tetapi sulit untuk diterapkan. Melalui koordinasi dapat merusak citra lembaga-lembaga dan melalui koordinasi juga dapat mencapai tujuan yang hakiki.

Dalam melaksanakan tugasnya, lembaga OJK melakukan koordinasi dan bekerjasama dengan Bank Indonesia sebagai Bank Sentral. Lembaga OJK dapat mengeluarkan ketentuan yang berkaitan dengan pelaksanaan tugas pengawasan bank dengan koordinasi dengan Bank Indonesia dan meminta penjelasan atau keterangan dari Bank Indonesia dan data makro yang diperlukan. Adapun tugas mengatur akan tetap dilakukan oleh Bank Indonesia secara independen dalam koridor-koridor tertentu. Ketentuan dalam UU OJK yang memuat pasal-pasal tentang koordinasi dari Pasal 39 sampai dengan Pasal 46 tidak satupun dari ketentuan itu akan diatur lebih lanjut dalam Peraturan Pemerintah.

Secara tidak tegas ditentukan akan diatur lebih lanjut oleh Peraturan Pemerintah. Dengan tidak dicantumkannya perintah tertulis dalam UU OJK demikian pada prinsipnya untuk menghindari campur tangan pemerintah ketika mengeluarkan Peraturan Pemerintah terkait dengan koordinasi. Sehingga dapat dimengerti ketika dalam penjelasan Pasal 39 UU OJK djelaskan tata cara koordinasi OJK dengan Bank Indonesia diatur bersama antara OJK dan Bank Indonesia, bukan dibuat dalam bentuk Peraturan Pemerintah. Jika amanat Pasal 39 pengaturannya demikian dapat meminimalisir intervensi pemerintah dalam mengatur dan mengawasi lembaga keuangan sektor perbankan dalam konteks pelaksanaan koordinasi antar OJK dan BI. 

Gubernur Bank Indonesia, Darmin Nasution (Plt), mengakui kesulitan dalam menerapkan koordinasi dengan lembaga lainnya. Kesulitan itu bukan hanya terjadi di negeri ini, tetapi di negeri orang sekalipun, koordinasi itu sulit diintegrasikan apabila lembaganya berbeda.[28] Salah satu cara untuk mengatasi kesulitan ini, dapat dilakukan melalui suatu metode kerja berkoordinasi untuk meminimalisir perbedaan. Lembaga independen dapat menjalankan tugasnya dalam memastikan kesehatan lembaga keuangan, mengurangi risiko dan menciptakan stabilitas sektor jasa keuangan secara keseluruhan.

Penyeragaman kultur antar BI dan OJK akan menjadi kultur baru dalam pengaturan dan pengawasan perbankan. Tidak adanya koordinasi yang baik dan tidak adanya kesetaraan kultur berakibat pada kegagalan lembaga. Contoh kegagalan lembaga pengawasan jasa keuangan di Inggris, Amerika Serikat, dan Korea Selatan (serupa lembaga OJK) disebabkan karena tingginya ego sektoral dan perbedaan kultur yang sulit dipadukan. Struktur sistem pengawasan industri jasa keuangan di negara-negara ini juga terdiri dari beberapa bagian, seperti perbankan, asuransi, pasar modal dan Bank Sentral.[29]

Ego sektoral dan perbedaan kultur memposisikan dirinya lebih unggul. Belajar dari kasus yang terjadi di Inggris ketika Northern Rock Bank, ditangani dan diawasi oleh Financial Service Authority (FSA) semacam OJK di di Inggris akhirnya kolaps dan dibailout oleh Bank of England (BOE). Bank Sentral Inggris tidak pernah tahu tentang sepak terjang pengelola Northern Rock Bank yang terlalu berani melakukan ekspansi pengucuran kredit, akhirnya dipaksa untuk mengambil keputusan sulit ketika kasus tersebut dilimpahkan oleh FSA ke BOE untuk diselamatkan. Bank Sentral Inggris, Bank of England (BOE) justru kembali diberikan kewenangan dan tanggung jawab pengawasan perbankan dan industri keuangan yang lebih luas yang semula hal ini berada di pundak FSA, yang dinilai telah gagal pengawasan terhadap kasus Northern Rock Bank.

Hal serupa menyangkut lemahnya koordinasi dalam membuat pengaturan dan melakukan koordinasi pengawasan sektor perbankan juga terjadi di Amerika Serikat dimana Bank Sentral, Federal Reserve (The Fed), diberikan kewenangan yang lebih luas pasca kegagalan pasar finansial di tahun 2008. Kegagalan di sektor finansial yang terjadi di Amerika Serikat tahun 2008 tersebut secara cepat mengalir dan menyebar pada sistem keuangan global. Krisis ini diakibatkan oleh tidak mampunya otoritas jasa keuangan Amerika Serikat dalam mengidentifikasi potensi macetnya kredit perumahan berkualitas rendah (subprime mortgage).[30]

Lembaga pengawas jasa keuangan di Amerika Serikat tidak berhasil menjalankan pengawasannya terhadap bank dan tidak mampu mencegah praktik bank yang kurang hati-hati. Penilaian kegagalan otoritas jasa keuangan Amerika Serikat, diberikan oleh unit audit internal Bank Sentral Amerika Serikat, Office of Inspector General, menilai lemahnya pengawasan atas bank Midwest Bank, yang akhirnya ditutup pada bulan Mei 2010 karena telah menyebabkan beban kerugian bagi Federal Deposit Insurance Company (FDIC) semacam LPS senilai 200 juta dollar AS.[31] Otoritas pengawasan perbankan Amerika Serikat gagal menjalankan tugasnya yang terbukti dengan krisis tahun 2008.[32]

Sementara lembaga serupa OJK, Financial Supervisory Service (FSS) di Korea Selatan juga mengalami kegagalan yang sama. Padahal misi FSS dibentuk untuk menyehatkan industri perbankan di Korea Selatan yang terjadi ketika krisis 1998 yang kemudian FSS dibentuk tahun 1999. FSS pada prinsipnya harus berkoordinasi dengan Bank of Korea (Bank Sentral Korea).[33] Prinsip kerjasama antara FSS dengan Bank of Korea dilakukan melalui koordinasi, namun koordinasi itu disalahgunakan untuk berbuat praktik-praktik suap-menyuap atau korupsi yang melibatkan petinggi-petinggi di lembaga FSS. Pemerintah Korea Selatan akhirnya mengembalikan kewenangan dan tanggung jawab pengaturan dan pengawasan di sektor perbankan Korea Selatan kepada Bank of Korea secara keseluruhan.[34]

Bukan hal mudah mewujudkan lembaga pengawasan perbankan yang tangguh jika tidak didukung dengan independensi lembaga pengawas dan koordinasi yang terpadu. Kegagalan menjalankan tugas, khusunya di bidang pengawasan sektor perbankan di Inggris, Amerika Serikat, dan Korea Selatan sebagaimana di atas, merupakan sebahagian kecil dari contoh yang terjadi. Negara yang tergolong berhasil menerapkan lembaga pengawasan sektor jasa keuangan semacam OJK adalah negara Australia.[35] Tidak ada satupun pola pengawasan industri keuangan yang seragam bagi seluruh negara. Itu sebabnya sebahagian faktor penentu keberhasilan pengawasan perbankan adalah pembentukan kultur baru dan anti moral hazard para dewan pelaksananya harus diutamakan. Misalnya Australian Prudential Regulation Authority (APRA)[36], OJK-nya Australia bersama Bank Sentral, The Reserve Bank of Australia, dinilai yang paling berhasil menjalankan tugasnya mengawal kesehatan dan daya tahan industri keuangan negaranya termasuk perbankannya, rahasia keberhasilannya karena Dewan Komisioner APRA mengedepankan tanggung jawab moral di atas segala-galanya.[37]

Mengawasi perbankan memang bukan perkara mudah. Otoritas dituntut menjaga sistem perbankan untuk menjadi sehat, sekaligus melindungi kepentingan masyarakat khususnya nasabah dan konsumen. Intervensi lembaga pengawas jasa keuangan yang terlalu berlebihan (over acting) untuk mencampuri manajemen bank, misalnya arogansi, dinilai sebagai faktor kondusif kegagalan. Manajemen bank harus tetap bertanggung jawab penuh atas bank yang dikelolanya dan demikian halnya manajemen pengawas. Tanpa mengurangi keindependensian kedua lembaga (BI dan OJK), dapat dipertemukan melalui koordinasi dalam batas-batas hubungan kelembagaan yang ditentukan dalam undang-undang.

Tujuan utama dari sistem pengawasan perbankan adalah untuk menciptakan sistem perbankan nasional yang sehat. Jika independensi BI dan OJK dicampuri oleh pemerintah atau lembaga-lembaga lainnya dalam menjalankan tugas, niscaya tujuan untuk menciptakan sistem perbankan nasional yang sehat itu tidak bisa tercapai. Demikian pula koordinasi yang baik antar BI dengan OJK dan lembaga-lembaga lainnya juga sebagai faktor penentu keberhasilan pengawasan sistem perbankan nasional.

---

KAJIAN ASAS RETROAKTIF DALAM TINDAK PIDANA TERORISME

KAJIAN ASAS RETROAKTIF DALAM TINDAK PIDANA TERORISME

Oleh: Bisdan Sigalingging, SH, MH

Dosen Hukum Pasar Modal pada Fakultas Hukum
Universitas Dharmawangsa Medan

Masyarakat selalu mengalami perubahan, dan hukum selalu mengikuti perkembangan masyarakat.  Dalam konteks yang demikian, hukum seharusnya tidak perlu tertinggal dengan perkembangan masyarakat. Akan tetapi kondisi yang tercipta adalah hukum selalu tertinggal dari perkembangan masyarakat sehingga peristiwa-peristiwa yang sebenarnya merupakan perbuatan melawan hukum tidak dapat diatasi hanya karena hukumnya tidak ada atau belum ada.  Kondisi ini tercipta karena hukum yang dikembangkan lebih ditekankan kepada hukum tertulis, yang pembuatan dan pemberlakuannya dilakukan melalui prosedur tertentu dan memakan waktu yang tidak pendek.

Perkembangan masyarakat memiliki dampak yang positif berupa meningkatnya kualitas hidup, tercapainya tujuan kemasyarakatan dan kemanusiaan dan dampak negatifnya dapat berupa munculnya kejahatan yang mengancam kehidupan kemasyarakatan dan kemanusiaan.  Meski demikian tidak semua perkembangan masyarakat memiliki dampak negatif. Tidak dapat ditentukan secara pasti bahwa perubahan masyarakat itu akan menimbulkan kejahatan sebagaimana ditetapkan dalam Forth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offender ataupun sebaliknya perubahan masyarakat mencegah terjadinya kejahatan, akan tetapi Konggres PBB tersebut mengakui bahwa beberapa aspek penting dari perkembangan masyarakat dianggap potensial sebagai kriminogen, artinya mempunyai kemungkinan untuk menimbulkan kejahatan. Aspek-aspek ini adalah urbanisasi, industrialisasi, pertambahan penduduk, perpindahan penduduk setempat, mobilitas sosial dan perubahan teknologi.

Faktor kriminogen dari perkembangan masyarakat itu muncul dalam bentuk kejahatan yang tidak diatur dalam KUH Pidana atau dengan kata lain merupakan kejahatan jenis baru. Hal demikian menurut Barda Nawawi Arief, menimbulkan pertanyaan mengenai kemampuan hukum pidana dalam menangani kejahatan-kejahatan sedemikian dan hukum pidana sebagai sebuah bidang kajian memiliki keterbatasan. Keterbatasan mana menyebabkan hukum pidana tidak mampu menjangkau sebab-sebab kejahatan yang kompleks dan berada di luar jangkauan hukum pidana, lagi pula hukum pidana hanyalah sebahagian kecil dari sarana kontrol sosial masyarakat yang tidak dapat menjadi obat mujarab bagi keseluruhan persoalan kejahatan.

Selain persoalan keterbatasan, kemampuan hukum pidana dalam menanggulangi kejahatan, hukum pidana yaitu KUH Pidana kurang bersikap adaptif dalam merespon perkembangan yang terjadi dalam masyarakat, baik masyarakat nasional maupun internasional. Sehubungan dengan itu, Romli Atmasasmita, menyebutkan bahwa sikap hukum pidana yang demikian, termasuk asas-asas hukum dan norma-norma serta lembaga-lembaga pranata yang mendukungnya masih bersifat konservatif. Sikap konservatif ini terlihat dari masih dipertahankannya tanpa kecuali asas legalitas, asas neb is in idem, asas non retroaktif dan asas kesalahan. Sikap ini menyebabkan kajian tentang hukum pidana tidak mengalami perkembangan yang signifikan.

Berkaitan dengan nasib dari pelaku dan perbuatan melanggar hukum yang dilakukan sebelum undang-undang yang berkaitan hadir (ada). Tentu sangat erat hubungannya dengan salah satu asas yang fundamental dalam hukum pidana, yaitu asas legalitas. Sebenarnya jika berpegang teguh kepada asas legalitas sebagaimana yang tercantum dalam Pasal 1 ayat (1) KUH Pidana, maka nasib dari pelaku sebagaimana disebutkan di atas, tidak akan dapat dijerat ke dalam ranah hukum, karena konsekuensinya jelas, yaitu terhadap perbuatan yang demikian tidak akan ada hukumannya dan pelakunya bebas dari jerat hukum. Pemikiran ini menjadi lebih tajam jika dikaitkan dengan persoalan keadilan bagi para korban kejahatan, dalam konteks hukum akan mengabaikan salah satu fungsinya dengan membiarkan ketidakadilan bagi para korban dengan menguntungkan pelaku kejahatan.

Sehubungan dengan hal di atas, mengenai perkembangan salah satu konsekuensi dari asas fundamental dalam hukum pidana yang berkaitan dengan berlakunya hukum pidana berdasarkan waktu (lex temporis delicti) atau yang biasa dikenal dengan asas legalitas, khususnya yang berkaitan dengan asas retroaktif (berlaku surut), menjadi sangat penting untuk dikaji. Oleh karena adanya tuntutan korban pelanggaran Hak Asasi Manusia (HAM) di masa lalu yang menuntut keadilan dan tuntutan dunia internasional mengenai kejahatan terorisme, serta perbuatan lain yang tidak diatur dalam perundang-undangan pidana padahal perbuatan itu merupakan perbuatan yang tercela. 

Sebagaimana telah disebutkan di atas, bahwa asas retroaktif akan berhenti jika aparat penegak hukum berpegang dan berpedoman pada ketentuan dalam Pasal 1 ayat (1) dan Pasal 1 ayat (2) KUH Pidana, karena pasal tersebut membatasi pengertian retroaktif hanya pada keadaan transitoir atau menjadi hukum transitoir (hukum dalam masa peralihan). Hal ini mengandung arti bahwa jika sebelumnya tidak ada peraturan pidana, kemudian dibuat peraturan pidana yang baru dan berlaku untuk kejahatan yang telah lalu, berarti bukan persoalan retroaktif, inilah oleh Barda Nawawi Arief, memasukkannya dalam persoalan sumber hukum. Akan tetapi jika diartikan secara lebih luas, retroaktif berarti berlaku surut dan ini berarti berlaku untuk pembicaraan “ada”, yang berarti hukum transitoir atau tidak ada peraturan pidana sebelum perbuatan dilakukan.

Persoalan retroaktif itu sendiri muncul sebagai konsekuensi diterapkannya asas legalitas. Asas legalitas sendiri, menurut J.E. Sahetapy, dapat dikaji berdasarkan berbagai aspek, seperti aspek historis, aspek sosio kriminologis, aspek pembaharuan hukum, aspek politik kriminal, serta kajian dari perspektif Pancasila. Kajian dari masing-masing aspek inilah yang dapat memberi implikasi yang berbeda mengenai asas legalitas yang mana dalam pandangan ilmu pengetahuan perbedaan itu justru akan memperkaya khasanah ilmu hukum pidana itu sendiri.

Dilihat dari aspek historis, munculnya asas legalitas sebenarnya telah lama ada sebelum Anselm von Feurebach, menggunakannya dalam pandangannya mengenai hukum pidana. Banyak yang mengira Anselm von Feurebach adalah orang yang pertama menggunakan istilah asas legalitas, akan tetapi pandangan ini tidak bisa disalahkan begitu saja karena buku-buku yang dibaca oleh sarjana hukum di Indonesia kebanyakan ditulis oleh orang-orang Belanda. Menurut Glanville Williams yang dikutip oleh P.A.F. Lamintang, menyebutkan benar bahwa Anselm von Feurerbah merupakan orang yang merumuskan asas legalitas dengan istilah nullum delictum nulla poena sine praevia lege poenali, akan tetapi jika ditelusuri lebih jauh berdasarkan pendapat Oppenheimer, bahwa Samuel von Pufendorf pernah mengemukakan gagasan serupa. Dimana kedua orang tersebut (Anselm von Feurebah dan Samuel von Pufendorf) bukanlah orang yang memiliki gagasan tersebut.  Jauh sebelum mereka berdua mengemukakan gagasannya itu, embrio asas legalitas sudah ada dalam ilmu hukum orang Yahudi (Talmudic Jurisprudence).

Dalam hukum pidana Indonesia, asas legalitas terdapat pada Pasal 1 ayat (1) KUH Pidana yang menyatakan, “Tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada sebelum perbuatan dilakukan”. Asas ini terbagi dalam tiga hal, yaitu Nulla poena sine lege (tidak ada pidana tanpa ketentuan undang-undang), Nulla poena sine crimine (tidak ada pidana tanpa kejahatan) dan Nullum crimen sine poena legali (tidak ada perbuatan pidana tanpa pidana menurut undang-undang). Tetapi menurut Sudarto, pasal ini berisi 2 (dua) hal, pertama, suatu tindak pidana harus dirumuskan atau disebutkan dalam peraturan perundang-undangan; kedua, peraturan perundang-undangan ini harus ada sebelum terjadinya tindak pidana. Salah satu konsekuensi dari ketentuan dari pasal tersebut di atas adalah larangan memberlakukan surut suatu perundang-undangan pidana (non retroaktif). Pemberlakuan surut diijinkan jika sesuai dengan ketentuan dalam Pasal 1 ayat (2) KUH Pidana. Larangan pemberlakuan asas retroaktif ini didasarkan pada pemikiran:

1.      Untuk menjamin kebebasan individu dari kesewenang-wenangan penguasa; dan

2.      Pidana itu juga sebagai paksaan psikis (teori psychologische dwang dari Anselm von Feurebach, yaitu, “dengan adanya ancaman pidana terhadap orang yang melakukan tindak pidana, penguasa berusaha mempengaruhi jiwa si calon pembuat untuk tidak berbuat).

Pada saat ini, larangan pemberlakuan surut (non retroaktif) suatu peraturan pidana sudah menjadi hal yang umum di dunia internasional, misalnya dalam Artikel 99 Konvensi Jenewa Ketiga Tanggal 12 Agustus 1949, Pasal 4 dan Pasal 28 Konvensi Wina 1969 (Vienna Convention on the Law and Treaties) yang mengatur perjanjian antara negara dan negara dan Pasal 4, Pasal 28 Konvensi Wina 1986 (Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International Organizations or between International Organizations). Selain itu, dapat dilihat dalam Pasal 11 ayat (2) Universal Declaration of Human Right Tahun 1948, Pasal 15 ayat (1) International Covenant on Civil and Political Rights/ICCPR Tahun 1966, Pasal 7 European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and Its Eight Protocols, Pasal 9 American Convention on Human Rights dan Rome Statute of the International Criminal Court Tahun 1998 yang tetap mempertahankan prinsip-prinsip asas legalitas, terutama dalam Pasal 22-24.

Meskipun ketentuan dalam hukum internasional menentukan demikian, bukan berarti tidak ada kecualian, artinya kesempatan untuk memberlakukan asas retroaktif tetap terbuka.  Ini terjadi karena ketentuan hukum internasional tersebut di atas memberi kemungkinan untuk melakukan penyimpangan.  Dapat dilihat dari ketentuan dalam Pasal 28 Konvensi Wina 1969 dan Pasal 28 Konvensi Wina 1986 yang dalam rumusan substansinya sama. Kemudian Pasal 64 dan Pasal 53 kedua konvensi itu juga memberi kemungkinan berlakunya asas retroaktif. Ketentuan lain dapat pula dilihat dalam Pasal 103 Piagam PBB dan Pasal 15 ayat (2) ICCPR Tahun 1966 yang merupakan pengecualian terhadap Pasal 15 ayat (1).

Berdasarkan praktik hukum pidana internasional, asas retroaktif diberlakukan terhadap beberapa peristiwa tertentu, yang pada akhirnya praktek ini mempengaruhi pembuatan ketentuan penyimpangan atau pengecualian dari asas non retroaktif pada instrumen hukum internasional. Mahkamah pidana internasional Nuremberg Tahun 1946 dan Tokyo Tahun 1948 mengadili penjahat perang pada Perang Dunia II, International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia (ICTY) dan International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR) merupakan contoh penerapan asas retroaktif.

Dalam sejarah dan praktik perkembangan hukum pidana di Indonesia, asas retroaktif masih tetap eksis meskipun terbatas hanya pada tindak pidana tertentu. Hal ini menunjukkan bahwa dasar pikiran  pelarangan pemberlakuan asas retroaktif sebagaimana tersebut di atas relatif dan terbuka untuk diperdebatkan, apalagi dengan adanya berbagai perkembangan jaman menuntut peranan hukum, khususnya hukum pidana semakin diperluas. Selain itu, pemberlakuan asas retroaktif juga menunjukkan kekuatan asas legalitas beserta konsekuensinya telah dilemahkan dengan sendirinya.

Barda Nawawi Arief, melihat pelemahan atau pergeseran asas legalitas dengan menekankan pada perkembangan atau pengakuan ke arah asas legalitas materiil dengan mendasarkan pada ketentuan dalam Pasal 15 ayat (2) ICCPR dan KUH Pidana Kanada, padahal ketentuan dalam ICCPR merupakan pengecualian terhadap ketentuan non retroaktif dari kovensi tersebut. 

Asas legalitas materiil dalam penerapannya di Indonesia telah mempunyai dasar hukum, yaitu Pasal 5 ayat (3) sub b UU Darurat No. 1 Tahun 1951 dan kemudian direspon dalam Pasal 1 ayat (3) RUU KUH Pidana 2004 yang menghargai hukum yang hidup dalam masyarakat. Asas legalitas materiil menunjukkan bahwa sebelum ada peraturan atau perundang-undangan pidana yang tertulis sebenarnya telah ada hukumnya, yaitu hukum tidak tertulis yang hidup dalam masyarakat, sedangkan dalam asas retroaktif lebih menekankan pada pemberlakuan hukum tertulis yang diberlakukan bagi perbuatan atau kejahatan yang terjadi sebelum hukum tertulis itu muncul. Arti asas legalitas materiil bisa menjadi sama dengan asas retroaktif, jika perbuatan yang diatur dalam hukum tertulis yang terjadi terbit kemudian setelah terjadinya kejahatan, sebenarnya merupakan hukum yang hidup dalam masyarakat, dengan demikian terjadi penulisan hukum atau mengundangkan hukum yang sudah ada. Persoalannya menjadi semakin rumit karena untuk memberlakukan surut suatu peraturan pidana tidak semudah membalik telapak tangan, ada kriteria yang cukup berat yang harus dipenuhi.

Pada awalnya, larangan pemberlakuan surut suatu peraturan pidana terdapat dalam Pasal 6 Algemene Bepalingen van Wetgeving voor Nederlands Indie (AB) S.1947-23 dan Pasal 1 ayat (1) Wetboek van Strafrecht (KUH Pidana).  Kemudian larangan itu muncul dalam Konstitusi, yaitu Pasal 14 ayat (2) UUDS 1950. Seiring dengan dicabutnya UUDS 1950 dan diberlakukannya kembali UUD 1945, ketentuan tentang asas non retroaktif ini hanya tersirat dari konsekuensi dianutnya asas legalitas formal yang terdapat dalam Pasal 1 ayat (1) KUH Pidana.  Masalah pemberlakuan asas retroaktif ini kembali muncul setelah dikeluarkannya Undang-Undang Nomor 39 Tahun 1999 tentang Hak Asasi Manusia (HAM) dan Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2000 tentang Pengadilan Hak Asasi Manusia, dan dalam Undang-Undang Nomor 15 Tahun 2003 tentang Penetapan Peraturan Pengganti Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme Menjadi Undang-Undang (UUPTPT).

Secara historis sejak pemberlakuan WvS di Indonesia (1915) belum pernah asas retroaktif diberlakukan, kecuali pada saat pemerintah Hindia Belanda dalam pengasingan di Australia sebagai akibat pendudukan Jepang. Setelah tentara Sekutu menang perang, Pemerintah Hindia Belanda di pengasingan mengeluarkan Brisbane Ordonantie 1945 mengenai penerapan delik terhadap keamanan negara terhadap pihak yang kalah perang yaitu Jepang.  Kuatnya keinginan menerapkan asas retroaktif ini ternyata dilakukan untuk menunjukkan dominasi politik secara luas terhadap pihak lain yang dianggap sebagai oposan, dan untuk menunjukkan eksistensi dari asas lex talionis (pembalasan).

Ketentuan tentang pemberlakuan asas retroaktif, muncul kembali dalam Penjelasan Pasal 4, Pasal 18 ayat (3) UU No. 39 Tahun 1999 (khusus yang berkaitan dengan hukum pidana) dan Pasal 43 UU No. 26 Tahun 2000.

Tentang pemberlakuan asas retroaktif ini menimbulkan beberapa masalah, yaitu:

1.      Penempatan dan pemberlakuan asas retroaktif dalam  Penjelasan Pasal 4 dalam UU No. 39 Tahun 1999 merupakan hal yang kontradiktif dengan pasal yang dijelaskan, yaitu Pasal 4. Ketentuan dalam Pasal 4 menentukan bahwa “hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut, termasuk salah satu Hak Asasi Manusia (HAM) yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun dan oleh siapapun”. Ketentuan untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut (retroaktif) menurut Barda Nawawi Arief dan I Wayan Parthiana, ini merupakan hak absolut. Dari hal tersebut ada dua hal yang mengemuka, pertama, apakah hak absolut itu dapat dikecualikan atau disimpangi dan kedua apakah dalam sistem perundang-undangan kita penyimpangan terhadap suatu ketentuan dapat dilakukan pada bagian “penjelasan”.

2.      Tampaknya penerapan asas retroaktif dalam UU No. 39 Tahun 1999 jo UU No. 26 Tahun 2000 patut dipertanyakan mengingat ketentuan terbaru mengenai penanganan kasus pelanggaran HAM berat yaitu Statuta Roma 1998 menegaskan penolakan penerapan asas retroaktif. Jika dilihat dari aspek kebaruan, memang demikian, akan tetapi alasan politik praktis lebih mengemuka mengingat kepentingan negara terhadap para pelanggar HAM di masa lalu cukup besar, misalnya kasus pelanggaran HAM di Timor-Timur. Salah satu alasan politik praktis pemberlakuan asas retroaktif terhadap pelanggar HAM berat di masa lalu adalah upaya untuk menghindari penerapan asas komplementaris dalam ketentuan ICC. Asas ini menegaskan bahwa jika lembaga hukum atau peradilan nasional tidak dapat bertindak dan/atau tidak mau bertindak, maka perkara pelanggaran HAM berat itu akan diambil alih oleh ICC.  Tentu ketentuan ini amat berbahaya mengingat sebagian besar pelanggar HAM berat di Indonesia adalah pemerintah sehingga sebisa mungkin diadili di dalam negeri. 

3.      Dilihat dari aspek praktis, penerapan asas retroaktif dalam UU No. 39 Tahun 1999 jo UU No. 26 Tahun 2000 lebih ditujukan pada kasus pelanggaran HAM berat di Timor-Timur.  Ini terbukti dari beberapa kasus pelanggaran HAM berat di masa lalu yang dilakukan oleh pemerintah sampai sekarang belum satu pun yang masuk ke pengadilan ad hoc HAM, meskipun terbuka kemungkinan untuk menyelesaikan pelanggaran HAM berat di luar pengadilan.

Sebagaimana ketentuan di atas, ketentuan tentang asas retroaktif ini juga muncul pada Pasal 46 Undang-Undang Nomor 15 Tahun 2003 tentang Penetapan Peraturan Pengganti Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme Menjadi Undang-Undang (UUPTPT). Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang (Perpu) No. 1 Tahun  2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme ditetapkan menjadi UU No. 15 Tahun 2003 dan Perpu No. 2 Tahun 2002 tentang Pemberlakuan Perpu No. 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme pada Peristiwa Bom di Bali tanggal 12 Oktober 2002 yang akhirnya menjadi UU No. 16 Tahun 2003.

Ketentuan dalam Pasal 46 UUPTPT menyatakan bahwa:

Ketentuan dalam Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang ini dapat diperlakukan surut untuk tindakan hukum bagi kasus tertentu sebelum mulai berlakunya Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang ini, yang penerapannya ditetapkan dengan Undang-undang atau Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang tersendiri. 

Ketentuan Pasal 46 UUPTPT di atas merupakan dasar dikeluarkannya Perpu No. 2 Tahun 2002 yang mengandung asas retroaktif. Akan tetapi dari kata-kata “…dapat diperlakukan surut untuk tindakan hukum bagi kasus tertentu sebelum berlakunya perpu ini…” mengandung indikasi bahwa selain Perpu No. 2 Tahun 2002 terbuka kemungkinan untuk memberlakukan surut terhadap tindak pidana terorisme selain peristiwa Bom Bali tanggal 12 Oktober 2002.

Perpu No. 1 Tahun 2002/UU No. 15 Tahun 2003 dan Perpu No. 2 Tahun 2002/UU No. 16 Tahun 2003 telah dijadikan dasar untuk menjatuhkan pidana mati bagi pelaku peledakan Bom Bali I, yaitu Amrozi, Ali Imron dan Imam Samudera.  Dalam perkembangannya, eksistensi Perpu No. 1 Tahun 2002/UU No. 16 Tahun 2003 telah diajukan uji materiil oleh Masykur Abdul Kadir pada Mahkamah Konstitusi. Meskipun yang diajukan uji materiil hanya Perpu No. 1 Tahun 2002/UU No. 16 Tahun 2003 akan tetapi keputusan yang diambil oleh Mahkamah Konstitusi akan berdampak pada ketentuan Pasal 46 Perpu No. 1 Tahun 2002/UU No. 15 Tahun 2003.

Salah satu dasar hukum dan yang paling relevan dengan persoalan adalah ketentuan dalam Pasal 28 I ayat (1) Perubahan Kedua (Amandemen Kedua) UUD 1945.  Argumentasi yang diajukan adalah bahwa Perpu No. 2 Tahun 2002/UU No. 16 Tahun 2003 bertentangan dengan Pasal 28 I ayat (1) UUD 1945. Adapun Pasal 28 I ayat (1) menyatakan bahwa:

Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak untuk tidak diperiksa, hak kemerdekaan pikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk diakui sebagai pribadi di hadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat dikurangi dalam keadaan apapun. 

Terhadap argumen tersebut, pemerintah sebagai pihak yang berkepentingan dalam hal ini, secara ringkas mengajukan dua hal yang dianggap sebagai dasar pemberlakuan surut Perpu No. 1 Tahun 2002/UU No. 15 Tahun 2003.  Pertama, berdasarkan penafsiran pemerintah, Pasal 28 I ayat (1) dalam pelaksanaannya dibatasi oleh Pasal 28 J yang menyatakan:

1.      Setiap orang wajib menghormati hak asasi manusia orang lain dalam tertib kehidupan bermasyarakat, berbangsa dan bernegara; dan

2.      Dalam menjalankan hak dan kebebasannya, setiap orang wajib tunduk kepada pembatasan yang ditetapkan undang-undang dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain dan untuk mematuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan dan ketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis. 

Pembatasan dari Pasal 28 J UUD 1945 memungkinkan untuk dirumuskannya suatu peraturan pidana yang berlaku surut. Kedua, didasarkan pada pendapat bahwa terorisme merupakan salah satu bentuk extra ordinary crime, sehingga menurut Agus Rahrjo, diperlukan langkah-langkah yang luar biasa termasuk pemberlakuan surut suatu peraturan pidana.

Berbagai argumen dikemukakan untuk menguatkan agar asas retroaktif dapat diterapkan untuk tindak pidana terorisme, misalnya asas superioritas keadilan yang dapat mengesampingkan asas non retroaktif, argumen hukum internasional dapat mengesampingkan hukum domestik dan sebagainya.  Selain itu, dikemukakan pula bahaya dari penerapan asas retroaktif, misalnya bahaya pengesampingan asas non retroaktif akan membuka peluang bagi rezim penguasa untuk melakukan balas dendam politik (revenge) dan sebagainya.

Berdasarkan argumen-argumen yang dikemukakan oleh dua pihak tersebut, Mahkamah Konstitusi dalam putusan bernomor 013/PUU-I/2003 tanggal 22 Juli 2004 berpendapat bahwa Perpu No. 2 Tahun 2002/UU No. 16 Tahun 2003 bertentangan dengan UUD 1945. Tentu saja putusan Mahkamah Konstitusi ini berimplikasi luas sebagaimana tercermin dari tanggapan pemerintah atas putusan itu yang secara singkat adalah sebagai berikut:

1.     Pendapat dan putusan Mahkamah Konstitusi yang menegaskan bahwa asas non retroaktif bersifat mutlak karena ia merupakan asas universal dan tidak dapat ditafsirkan lain selain yang dituliskan dalam UUD dengan frasa “dalam keadaan apapun” (Pasal 28 I), terbukti inkonsisten dengan pengakuan Mahkamah Konstitusi bahwa asas non retroaktif hanya dikecualikan untuk kasus pelanggaran HAM berat;

2.     Sejak asas retroaktif diterapkan dalam Mahkamah Nuremberg (1946), Tokyo (1948), Ad hoc Tribunal di Rwanda dan Yugoslavia, maka sejak saat itu asas non retroaktif merupakan asas partikularistik dan bersifat kasuistik, tidak lagi merupakan asas universal;

3.     Penerapan teori Hens Kelsen secara mutlak dalam penerapan asas retroaktif dalam UU No. 15 Tahun 2003 atas peristiwa bom Bali mengabaikan sama sekali teori sebab akibat, mengabaikan keadilan masyarakat yang lebih luas termasuk korban dan menunjukkan ketertinggalan pemikiran Mahkamah Konstitusi dan juga tidak sejalan dengan perkembangan paradigma keilmuan dalam pendidikan ilmu hukum di Indonesia sejak tahun 1970-an sampai saat ini yang mengakui paradigma ilmu-ilmu sosial dalam ilmu hukum;

4.     Putusan Mahkamah Konstitusi tidak mencerminkan keseimbangan perlindungan atas kepentingan tersangka/terdakwa terorisme dengan perlindungan atas hak suatu negara yang berdaulat dan korban bom Bali;

5.     Pertimbangan dan pendapat Mahkamah Konstitusi tentang kualifikasi kegiatan terorisme pada peristiwa bom Bali yang menegaskan bukan kejahatan luar biasa, dan hanya merupakan kejahatan biasa yang dilakukan secara kejam (ordinary crime) menunjukkan kerancuan pendekatan yang digunakan yaitu pendekatan hukum ketatanegaraan bukan pendekatan hukum pidana internasional yang seharusnya digunakan dan dipandang memiliki kredibilitas akademik dalam membedah peristiwa tersebut.  Pendapat Mahkamah Konstitusi tersebut tersebut terlalu dini dan ceroboh.

Terhadap kritikan pemerintah yang terakhir, adalah menarik untuk mengkaji secara ilmiah ukuran yang dipakai untuk menentukan apakah terorisme atau bentuk kejahatan lain yang menimbulkan korban cukup besar dapat dikualifikasikan sebagai kejahatan biasa (ordinary crime) atau luar biasa (extra ordinary crime). Apa yang menjadi dasar penentuan itu, ada empat argumen yang dapat dijadikan sebagai bahan pemikiran.  Pertama, jumlah korban yang besar atau relatif besar, kedua, cara melakukan kejahatan yang sangat kejam, ketiga, dampak psikologis terhadap masyarakat yang meluas dan keempat, penetapan oleh lembaga internasional (PBB atau lainnya) sebagai kejahatan terhadap kemanusiaan. Keempatnya seharusnya merupakan suatu kesatuan, sehingga perbedaan penafsiran mengenai kriteria penetapan kejahatan terhadap kemanusiaan tidak berbeda satu dengan yang lain.

Dengan adanya putusan Mahkamah Konstitusi ini maka tamat sudah riwayat asas retroaktif dalam Perpu No. 2 Tahun 2002/UU No. 16 Tahun 2003.  Meski yang diputus bertentangan dengan UUD 1945 adalah Perpu No. 2 Tahun 2002/UU No. 16 Tahun 2003, akan tetapi ini membawa dampak kepada ketentuan dalam Pasal 46 Perpu No. 1 Tahun 2002/UU No. 15 Tahun 2003. Dampak tersebut adalah tertutupnya kemungkinan untuk menetapkan peraturan pidana yang berlaku surut bagi tindak pidana terorisme atau tindak pidana lain yang berkaitan dengan terorisme. Dengan kata lain Pasal 46 Perpu No. 1 Tahun 2002/UU No. 15 Tahun 2003 merupakan ketentuan yang lahir untuk dimatikan karena tidak ada fungsinya sama sekali.

Sangat menarik untuk dikaji kembali putusan Mahkamah Konstitusi tersebut terutama dengan dasar pengambilan keputusan yang menguji taraf sinkronisasi vertikal Perpu No. 1 Tahun 2002/UU No. 16 Tahun 2003 terhadap UUD 1945. Dimana UUD 1945 merupakan konstitusi atau merupakan hukum tertinggi yang dinamakan grundnorm. Bagaimana jika UU No. 39 Tahun 1999 dan UU No. 26 Tahun 2000 diuji materiilkan terhadap UUD 1945. Berdasarkan tata urutan perundang-undangan, tentunya UU No. 39 Tahun 1999 dan UU No. 26 Tahun 2000 bertentangan dengan Pasal 28 I ayat (1) UUD 1945.  Pertanyaannya adalah apakah asas hukum internasional dapat mengesampingkan hukum domestik dan ketentuan non derogable rights dalam ketentuan hukum humaniter internasional dapat mengesampingkan konstitusi suatu negara. Tentunya pertanyaan ini membutuhkan jawaban yang logis, rasional agar eksistensi asas retroaktif dalam kedua undang-undang tersebut dapat dipertanggungjawabkan.

PERTANGGUNGJAWABAN PERSEKUTUAN KOMANDITER ATAU COMANDITAIRE VENNOOTSCHAP (CV) DALAM HAL TERJADINYA KERUGIAN

PERTANGGUNGJAWABAN PERSEKUTUAN KOMANDITER ATAU COMANDITAIRE VENNOOTSCHAP (CV) DALAM HAL TERJADINYA KERUGIAN

Oleh: Bisdan Sigalingging, SH, MH

Dosen Hukum Pasar Modal pada Fakultas Hukum
Universitas Dharmawangsa Medan

A.     LATAR BELAKANG

Dilihat dari kriteria jumlah pemilik, perusahaan diklasifikasikan menjadi perusahaan perseorangan dan perusahaan persekutuan. Perusahaan perseorangan didirikan dan dimiliki oleh satu orang pengusaha, sedangkan perusahaan persekutuan didirikan dan dimiliki oleh beberapa orang pengusaha yang bekerja sama dalam satu persekutuan (maatschap, partnership). Adapun jika dilihat dari status kepemilikannya, perusahaan diklasifikasikan menjadi perusahaan swasta dan perusahaan negara. Perusahaan swasta didirikan dan dimiliki oleh pihak swasta, sedangkan perusahaan negara didirikan dan dimiliki oleh negara yang lazimnya disebut dengan Badan Usaha Milik Negara (BUMN).[1]

Perusahaan diklasifikasikan berdasarkan bentuk status hukumnya menjadi perusahaan badan hukum dan perusahaan bukan badan hukum. Perusahaan badan hukum ada yang dimiliki oleh pihak swasta misalnya Perseroan Terbatas (PT) dan koperasi, ada pula yang dimiliki oleh negara yaitu Perusahaan Umum (Perum) dan Perusahaan Perseroarangan (Persero). Perusahaan yang berbadan hukum PT dan Koperasi selalu berupa persekutuan, sedangkan perusahaan yang bukan berbadan hukum dapat berupa perusahaan perseorangan dan perusahaan persekutuan dan hanya dimiliki oleh pihak swasta. Berdasarkan klasifikasi tersebut, dapat ditentukan bahwa ada tiga jenis bentuk hukum perusahaan, yaitu: Perusahaan Perseorangan (Persero), Perusahaan Badan Hukum, dan Perusahaan Bukan Badan Hukum[2]

Perusahaan perseorangan adalah perusahaan swasta yang didirikan dan dimiliki oleh pengusaha perseorangan. Perusahaan perseorangan dapat mempunyai bentuk hukum menurut bidang usahanya, yaitu perusahaan perindustrian, perusahaan perdagangan, dan perusahaan perjasaan.[3] Perusahaan badan hukum terdiri dari perusahaan swasta yang didirikan dan dimiliki oleh beberapa orang pengusaha secara kerja sama sedangkan perusahaan negara didirikan dan dimiliki oleh negara. Perusahaan badan hukum dapat menjalankan usaha terhadap semua bidang perekonomian, yaitu perindustrian, perdagangan, perjasaan, dan pembiayaan. Perusahaan ini memiliki bentuk hukum seperti PT dan Koperasi yang dimiliki oleh pengusaha swasta sedangkan Perum dan Persero dimiliki oleh negara.[4]

Perusahaan bukan badan hukum adalah perusahaan swasta yang didirikan dan dimiliki oleh beberapa orang pengusaha secara bekerja sama. Bentuk perusahaan ini merupakan perusahaan persekutuan yang dapat menjalankan usaha dalam bidang perekonomian, misalnya perindustrian, perdagangan, dan perjasaan. Bentuk perusahaan persekutuan dapat berupa Firma (Fa) dan Persekutuan Komanditer atau Comanditaire Vennootschap (CV).

PT merupakan badan hukum yang dipersamakan kedudukannya dengan orang dan mempunyai kekayaan yang terpisah dengan kekayaan para pendirinya. Pengurus PT (khususnya Direksi) dapat bertindak di dalam maupun di luar pengadilan sebagaimana halnya dengan orang, serta dapat memiliki harta kekayaan sendiri. Dasar hukum PT adalah UU No.40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas sementara persekutuan, perkumpulan, Firma, dan CV sebagai dasar hukumnya masih mendasarkan kepada KUH Perdata dan KUHD.

Dalam melakukan penyetoran modal pendirian CV, di dalam anggaran dasar tidak disebutkan pembagiannya seperti halnya PT. Jadi, para persero harus membuat kesepakatan tersendiri mengenai hal tersebut, atau membuat catatan yang terpisah. Semua itu karena memang tidak ada pemisahan kekayaan antara CV dengan kekayaan para perseronya.

CV adalah bentuk usaha yang merupakan salah satu alternatif yang dapat dipilih oleh para pengusaha yang ingin melakukan kegiatan usaha dengan modal yang terbatas. Berbeda dengan PT yang mensyaratkan minimal modal dasar sebesar Rp.50 juta[5] dan harus di setor ke kas Perseroan minimal 25%nya,[6] sedangkan untuk CV tidak ditentukan jumlah modal minimal. Misalnya jika seorang pengusaha ingin berusaha di industri rumah tangga, percetakan, biro jasa, perdagangan, catering, dan lain-lain dengan modal awal yang tidak terlalu besar, dapat memilih CV sebagai alternatif badan usaha yang memadai.

B.    PERMASALAHAN

Mengingat CV merupakan badan usaha yang tidak berbadan hukum dan kekayaan para pendirinya tidak terpisahkan dari kekayaan CV, menjadi permasalahan yang timbul adalah bagaimana pertanggungjawaban CV atas kerugian yang terjadi apabila ada pihak ketiga yang mengajukan gugatan terhadap CV tersebut di Pengadilan? Oleh sebab itu, maka topik yang akan dikonsentrasikan pembahasannya dalam paper ini adalah mengenai pertanggungjawaban Persekutuan Komanditer atau Commanditaire Vennootschap (CV) dalam hal terjadinya ganti rugi.

C.    PEMBAHASAN

Sebelum dibahas mengenai Persekutuan Komanditer atau Commanditaire Vennootschap (CV), mengingat CV merupakan suatu bentuk usaha yang tidak berbadan hukum, maka terlebih dahulu diuraikan tentang usaha berbentuk badan hukum, usaha tidak berbdan hukum serta karena CV juga memiliki kesamaan dengan Firma maka penting pula diuraikan mengenai Firma.

BENTUK USAHA BADAN HUKUM

“Orang” (person) dalam dunia hukum adalah subyek hukum atau pendukung hak dan kewajiban. Setiap manusia adalah pembawa hak (subyek hukum) dan mampu melakukan perbuatan hukum atau mengadakan hubungan hukum yang harus diikuti dengan adanya kecakapan hukum (rechsbekwaamheid) dan kewenangan hukum (rechtsbevoedgheid). Dua macam Subyek Hukum dalam pengertian hukum adalah:

1. Natuurlijke Persoon (natural person) yaitu manusia pribadi (Pasal 1329 KUH Perdata).
2. Rechtspersoon (legal entitle) yaitu badan usaha yang berbadan hukum (Pasal 1654 KUH Perdata).

Berdasarkan materinya Badan Hukum dibagi atas:

1. Badan Hukum Publik (publiekrecht) yaitu badan hukum yang mengatur hubungan antara negara dan atau aparatnya dengan warga negara yang menyangkut kepentingan umum/publik, seperti hukum pidana, hukum tata negara, hukum tata usaha negara, hukum international dan lain sebagainya. Contoh: Negara, Pemerintah Daerah, Bank Indonesia.
2. Badan Hukum Privat (privaatrecht) yaitu perkumpulan orang yang mengadakan kerja sama (membentuk badan usaha) dan merupakan satu kesatuan yang memenuhi syarat-syarat yang ditentukan oleh hukum. Badan Hukum Privat yang bertujuan Provit Oriented (contoh: Perseroan Terbatas) atau Non Material (contoh: Yayasan).

Bentuk-bentuk badan usaha di Indonesia (business organization) beraneka ragam dan sebagian besar merupakan peninggalan pemerintah Belanda. Ada bentuk badan usaha yang telah diganti dengan sebutan dalam bahasa Indonesia (contoh: Perseroan Terbatas/PT berasal dari sebutan Naamloze Vennootschap/NV), tetapi ada juga yang tetap mempergunakan nama aslinya (contoh: Maatschap, Firma/Fa dan Commanditaire Vennootschap/CV).

Kata "perseroan" ada yang merupakan terjemahan dari "vennootschap" (misal sebutan untuk Perseroan Firma, Perseroan Komanditer dan Perseroan Terbatas) dan ada kata "perseroan" yang artinya penyebutan perusahaan secara umum. Yang paling sesuai dalam pemakaian kata "perseroan" adalah dalam penyebutan Perseroan Terbatas karena memang mengeluarkan saham/sero.

Kata "perseroan" dengan kata dasarnya "sero" artinya saham atau andil (aandeel-Belanda). Perusahaan yang mengeluarkan saham/sero disebut perseroan, sedangkan yang memiliki sero disebut "pesero" atau pemegang saham. Karena Maatschap tidak menerbitkan saham maka sebaiknya tetap diterjemahkan dengan menggunakan kata "persekutuan" dari pada memakai kata “perseroan” agar sesuai dengan terjemahan yang terdapat dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata.

BENTUK USAHA BUKAN BADAN HUKUM

Berdasarkan status pemiliknya, badan usaha dapat dibedakan menjadi dua yaitu:

1. Perusahaan Swasta adalah perusahaan yang didirikan dan dimilik oleh pihak swasta (Nasional dan Asing).

2.      Perusahaan Negara adalah perusahaan yang didirikan dan dimiliki oleh Negara dan biasa disebut dengan Badan Usaha Milik Negara (BUMN).

Berdasarkan bentuk hukumnya, badan usaha dapat dibedakan menjadi dua, yaitu:

1. Badan Usaha yang Bukan Berbadan Hukum adalah perusahaan yang bukan merupakan badan hukum. Contoh : Perusahaan Perorangan dan Perusahaan Persekutuan (Maatschap, Firma, CV).

2.      Badan Usaha yang Berbadan Hukum adalah perusahaan yang berbadan hukum. Misalnya Perseroan Terbatas, Koperasi, BUMN (Perum dan Persero) dan badan-badan usaha lain yang dinyatakan sebagai badan hukum serta memenuhi kriteria badan hukum.

Berdasarkan jumlah kepemilikannya, badan usaha dapat dibedakan menjadi dua yaitu:

1. Perusahaan Perorangan atau Usaha Kepemilikan Tunggal

Adalah badan usaha yang didirikan dan dimiliki oleh pengusaha perseorangan dan bukan termasuk badan hukum. Badan usaha ini paling mudah diorganisir dan dijalankan karena wewenang pengelolaannya (manajemen) dipegang oleh satu orang (pemilik tunggal) sehingga keputusan dapat dibuat dengan cepat. Pendirian badan usaha ini tidak memerlukan izin dan tata cara tententu serta bebas membuat bisnis personal/pribadi tanpa adanya batasan untuk mendirikannya. Ciri dan sifat perusahaan perseorangan antara lain:

a.      Relatif mudah didirikan dan juga dibubarkan;

b.      Tanggung jawab tidak terbatas dan bisa melibatkan harta pribadi;

c.      Tidak ada kewajiban antar pemilik, karena hanya ada satu pemilik;

d.      Tidak ada pajak, yang ada adalah pungutan dan retribusi;

e.      Seluruh keuntungan dinikmati sendiri;

f.        Sulit mengatur roda perusahaan karena diatur sendiri;

g.      Keuntungan yang kecil yang terkadang harus mengorbankan penghasilan yang lebih besar;

h.      Jangka waktu badan usaha tidak terbatas atau seumur hidup; dan

i.        Sewaktu-waktu dapat dipindah tangankan.

Tanggung jawab perusahaan perseorangan terhadap hutang (liabilitas) meliputi seluruh harta kekayaan pribadi pemiliknya. Penutupan perusahaan terjadi bila pemilik memutuskan menutup usaha tersebut, bangkrut atau karena kematian pemiliknya. Pada umumnya perusahaan perseorangan bermodal kecil, jenis serta jumlah produksinya terbatas, memiliki tenaga kerja/buruh yang sedikit dan masih menggunakan alat produksi teknologi yang sederhana. Contoh: toko kelontong, tukang bakso keliling, pedagang asongan, dan lain sebagainya.

2. Perusahaan Persekutuan (Partnership) atau Usaha Kemitraan

Merupakan kombinasi terorganisir dari dua orang atau lebih untuk menjalankan suatu usaha sebagai mitra pemilik atau mitra pengelola dan dimiliki oleh dua orang atau lebih yang bekerja sama untuk mencapai tujuan bisnis. Pendirian badan usaha ini membutuhkan izin khusus dari instansi pemerintah yang terkait. Contoh yang termasuk dalam badan usaha persekutuan adalah:

a.      Bentuk Perusahaan yang diatur dalam KUH Perdata, yaitu Persekutuan Perdata (Maatschap).

b.      Bentuk Perusahaan yang diatur dalam KUH D, yaitu Persekutuan Firma (Fa) dan Persekutuan Komanditer (CV).

c.      Bentuk Perusahaan yang diatur dalam perundang-undangan khusus, yaitu Perseroan Terbatas (PT), Koperasi dan Perusahaan Negara (BUMN).

PERSEKUTUAN PERDATA

Diatur dalam Pasal 1618 s.d. 1652 KUHPerdata, Buku III, Bab VIII tentang Perserikatan Perdata (Burgerlijk Maatschap). Persekutuan sebagai suatu perjanjian dimana dua orang atau lebih mengikatkan diri untuk memasukkan sesuatu ke dalam persekutuan dengan maksud untuk membagi keuntungan (Pasal 1618 KUH Perdata). Unsur-unsur dalam Persekutuan Perdata meliputi:

1. Adanya pemasukan sesuatu ke dalam perserikatan (inbreng).
2. Inbreng dapat berupa uang, barang (materiil/immaterial), atau tenaga (Pasal 1619 KUH Perdata).
3. Adanya pembagian keuntungan atau kemanfaatan diperoleh dari pemasukan tersebut.

Persekutuan Perdata yang bertindak keluar terhadap pihak ketiga dengan terang-terangan dan terus menerus untuk mendapatkan laba berubah menjadi Persekutuan Perdata atau Perserikatan Perdata Jenis Khusus (Pasal 1623 KUH Perdata).

Mengenai pembagian keuntungan persekutuan perdata, diatur dalam perjanjian pendirian Persekutuan Perdata, dengan ketentuan tidak boleh memberikan keuntungan hanya pada satu orang, tapi boleh membebankan kerugian pada satu sekutu (Pasal 1635 KUH Perdata). Apabila dalam perjanjian tidak diatur mengenai pembagian keuntungan, maka berpedoman pada Pasal 1633 KUH Perdata. Pembagian keuntungan berdasarkan pada asas keseimbangan pemasukan, artinya:

1. Pembagian dilakukan menurut harga nilai dari pemasukan masing-masing sekutu kepada persekutuan.
2. Sekutu yang hanya memasukkan kerajinan saja pembagiannya sama dengan sekutu yang nilai barang pemasukkannya terendah, kecuali ditentukan lain.
3. Sekutu yang hanya memasukkan tenaga kerja mendapat bagian keuntungan sama rata, atau disamakan dengan sekutu yang memasukkan uang atau benda terkecil, kecuali ditentukan lain (Pasal 1633 ayat (2) KUHPerdata)

Pendirian persekutuan perdata didirikan berdasarkan perjanjian diantara para pihak (asas konsensualisme) dan tidak memerlukan pengesahan Pemerintah. Sedangkan pertanggungjawaban sekutu dalam hal perbuatan hukum seorang sekutu yang dilakukan dengan pihak ketiga hanya mengikat sekutu yang bersangkutan dan tidak mengikat sekutu-sekutu yang lain (Pasal 1644 KUH Perdata), kecuali apabila sekutu yang lain telah memberikan kuasa untuk itu dan perbuatan sekutu tersebut secara nyata memberikan manfaat bagi persekutuan.

Status hukum persekutuan perdata diatur berdasarkan Pasal 1644 KUH Perdata maka Persekutuan Perdata bukan termasuk badan hukum, karena pada suatu badan hukum, perbuatan seorang sekutu atas nama persekutuan akan mengikat persekutuan tersebut terhadap pihak ketiga. Terbentuknya Persekutuan Perdata tidak memerlukan pengesahan Pemerintah sebagai syarat formil suatu badan hukum.

Berakhirnya persekutuan perdata sebagaimana ditentukan dalam Pasal 1646 KUH Perdata, maka Persekutuan Perdata dapat berakhir akibat:

1. Lewatnya waktu dimana persekutuan diadakan.
2. Musnahnya barang atau selesainya perbuatan yang menjadi pokok persekutuan.
3. Atas kehendak semata-mata dari beberapa sekutu.
4. Salah satu sekutu meninggal, berada di bawah pengampunan atau jatuh pailit.

PERSEKUTUAN FIRMA (Fa)

Persekutuan Firma diatur dalam Pasal 16 s.d. Pasal 35 KUHD. Firma berasal dari bahasa Belanda “venootschap onder firma” yang berarti sebuah perserikatan dagang antara beberapa perusahaan. Firma adalah suatu Persekutuan Perdata yang menyelenggarakan perusahaan atas nama bersama dan tiap-tiap sekutu yang tidak dikecualikan satu dengan lain hal dapat mengikatkan Firma dengan pihak ketiga dan mereka masing-masing bertanggung jawab atas seluruh hutang Firma secara tanggung-menanggung (Pasal 16 s.d. Pasal 18 KUHD). Dasar Hukum Persekutuan Firma adalah suatu “Maatschap” dan sebagai Maatschap khusus, Persekutuan Firma mempunyai unsur-unsur khusus, yaitu:

1. Selalu menyelenggarakan perusahaan (Pasal 16 KUHD).
   Misal: membuat Pembukuan, Pendaftaran Perusahaan, dan lain-lain.
2. Mempunyai nama bersama (Pasal 16 KUH Dagang).
3. Kata Firma berarti nama bersama, yaitu nama sekutu yang dipakai menjadi nama perusahaan. Misal : salah satu sekutu bernama Budiman, maka nama perusahaannya menjadi “Fa. Budiman Bersaudara”.
4. Pertanggungjawabannya tanggung-menanggung atau bersifat pribadi untuk keseluruhan (Hoofdellijk voor het geheel) dan pada asasnya tiap-tiap sekutu dapat mengikatkan Firma dengan pihak ketiga (Pasal 18 KUH Dagang).

Persekutuan Firma terbentuk sejak adanya kata sepakat secara lisan atau tertulis antara para sekutu (pendiri), baik dengan akta otentik maupun akta di bawah tangan (Pasal 16 KUH Dagang jo. Pasal 1618 KUH Perdata). Bentuk perjanjian mendirikan Persekutuan Firma adalah perjanjian konsensuil. Tata cara (prosedur) pendirian Firma menurut KUH Dagang adalah:

1. Pembentukan Firma. Akta pendirian Firma yang dibuat di hadapan Notaris, tidak menjadi syarat mutlak terbentuknya Persekutuan Firma tetapi hanya sebagai alat bukti utama terhadap pihak ketiga mengenai keberadaan Firma tersebut (Pasal 22 KUH Dagang). Ketentuan bahwa ketiadaan akta tidak boleh dikemukakan untuk merugikan pihak ketiga dimaksudkan bahwa tidak adanya akta otentik tidak boleh digunakan sebagai dalih bagi pihak ketiga bahwa Firma itu tidak ada, sehingga dapat merugikan pihak ketiga. Sebaliknya pihak ketiga dapat membuktikan adanya Persekutuan Firma dengan alat bukti lainnya, seperti surat- surat, saksi, dan lain-lain.
2. Pendaftaran Firma. Persekutuan Firma harus mendaftarkan akta pendiriannya atau hanya petikannya saja ke kepaniteraan Pengadilan Negeri di mana Persekutuan Firma tersebut didirikan (Pasal 23 dan Pasal 24 KUH Dagang). Petikan Akta Pendirian Persekutuan Firma harus memuat:

a.      Nama, nama depan, pekerjaan dan tempat tinggal para sekutu firma.

b.      Menyebutkan keterangan apakah persekutuan itu umum atau hanya terbatas pada suatu cabang perusahaan khusus.

c.      Penunjukan sekutu-sekutu yang dikecualikan dari hak menandatangani untuk firma.

d.      Saat mulai berlakunya dan akan berakhirnya persekutuan.

e.      Bagian-bagian dari persetujuan persekutuan guna menentukan hak-hak pihak ketiga terhadap persekutuan.

Tujuan mendaftarkan Akta Pendirian Persekutuan Firma adalah bahwa pihak ketiga tidak perlu mengetahui tentang besarnya modal Persekutuan maupun persoalan yang terjadi di antara para sekutu yang sifatnya pribadi dan tidak ada hubungannya dengan pihak ketiga.

3. Pengumuman Firma

Akta pendirian Firma harus diumumkan dalam Berita Negara RI (Pasal 28 KUH Dagang). Sesuai Pasal 29 KUH Dagang, Persekutuan Firma yang belum melakukan pendaftaran dan pengumuman, maka Persekutuan Firma tersebut harus dianggap sebagai:

1. Persekutuan Umum yang menangani segala urusan perniagaan.
2. Didirikan untuk waktu tidak terbatas.
3. Seolah-olah tidak ada seorang sekutu pun yang dikecualikan dari hak bertindak perbuatan hukum dan hak menandatangani atas nama firma. Apabila sekutu melanggar ketentuan-ketentuan dalam Anggaran Dasar sebelum Firma didaftarkan dan diumumkan, maka pihak ketiga dapat menuntut kepada Persekutuan Firma, dengan cara memperhitungkan pelanggaran yang harus dipertanggungjawabkan secara pribadi oleh sekutu yang melakukan pelanggaran tersebut.

Dalam hal pengurus Persekutuan (Pasal 17 KUH Dagang), apabila tidak dibuat peraturan-peraturan khusus mengenai cara-caranya mengurus, maka:

1. Para sekutu dianggap secara timbal-balik telah memberi kuasa supaya yang satu melakukan pengurusan bagi yang lain.
2. Para sekutu boleh menggunakan barang-barang kekayaan Persekutuan asalkan sesuai dengan tujuan dan kepentingan Persekutuan.
3. Para sekutu wajib turut memikul biaya yang diperlukan untuk pemeliharaan barang-barang Persekutuan.
4. Para sekutu tidak boleh membuat hal-hal yang baru terhadap benda-benda tidak bergerak dari Persekutuan, tanpa persetujuan sekutu-sekutu yang lain.

Pengurus Persekutuan wajib memelihara harta kekayaan Persekutuan dan mengusahakan agar Persekutuan dapat berjalan lancar sesuai dengan tujuannya.

Kewajiban untuk melakukan pemasukan (inbreng) bagi para sekutu tidak menyebabkan Persekutuan Firma berubah menjadi Persekutuan Modal. Tetapi dengan adanya perjanjian kerja sama dengan nama bersama, Persekutuan Firma merupakan Persekutuan Orang (Personen Vennootschap), yang peranan modal dan peranan sekutu-sekutunya menjadi satu. Hal ini akan bertambah jelas bahwa pada Persekutuan Firma:

1. Penggantian dan pemasukan sekutu harus disetujui oleh semua sekutu (Pasal 1641 KUH Perdata).
2. Tidak dibenarkan salah seorang pesero melakukan perbuatan konkurensi/persaingan terhadap perseroan (Pasal 16 KUH Dagang jo. Pasal 1618 KUH Perdata).
3. Adanya tanggung jawab tanggung-menanggung (Pasal 18 KUH Dagang).
4. Pada asasnya semua pesero turut serta dalam kepengurusan (Pasal 1630 KUH Perdata-Pasal 17 KUH Dagang).
5. Adanya asas kerja sama mengharuskan pengutamaan Persekutuan di atas kepentingan pribadi para sekutu (Pasal 1628 KUH Perdata).

Para sekutu wajib menyetorkan sesuatu ke dalam Persekutuan. Apabila kewajiban tersebut belum dipenuhi, maka sekutu berhutang kepada Persekutuan (Pasal 1625 KUH Perdata). Sesuatu yang disetorkan para sekutu ke dalam Persekutuan dapat berupa:

1. Benda atau barang tertentu. Dasar penyetorannya adalah perjanjian jual-beli. Para sekutu sebagai penjual, sedangkan Persekutuan sebagai pembeli. Jika barang yang disetorkan pada Persekutuan bukan milik pribadi sekutu dan diminta kembali oleh pemiliknya atau barang tersebut cacat dan tidak bisa digunakan, maka sekutu yang bersangkutan harus mengganti barang itu dengan sejumlah uang senilai barang atau menggantinya dengan barang lain yang sejenis.
2. Manfaat atau penggunaan dari barang/benda. Perlu dilihat apakah barang tersebut mudah musnah/habis karena penggunaannya. Maka risiko pertama dipikul oleh para sekutu dan risiko kedua dipikul oleh persekutuan (Pasal 1631 KUH Perdata).
3. Uang. Jika sekutu terlambat menyetorkan uang, maka akan dibebani bunga atas jumlah uang yang telah disepakati. Besarnya bunga dihitung mulai dari saat sekutu menghadap Pengadilan dan ditentukan oleh undang-undang (Pasal 1250 KUH Perdata). Apabila sekutu memakai uang dari kas persekutuan untuk keperluan pribadi, maka bunga dihitung sejak hari ia mengambil uang itu (Pasal 1626 KUH Perdata).
4. Tenaga kerja. Digunakan untuk mencapai tujuan Persekutuan dan seluruh hasil yang diperoleh hanya untuk Persekutuan. Sekutu bertanggung jawab dan wajib memberikan perhitungan kepada persekutuan atas semua keuntungan yang diperoleh dari pekerjaannya (Pasal 1627 KUH Perdata).

Bahwa Persekutuan Firma adalah badan hukum, karena berlaku sebagai badan hukum yang berarti berlaku sebagai “persoon” terhadap hukum, juga sebagai subjek hukum yang mempunyai hak dan kewajiban hukum sendiri (Pasal 16, 17 dan 18 KUH Dagang). Tetapi pendapat yang umum di Indonesia menyatakan bahwa Persekutuan Firma belum merupakan badan hukum, karena meskipun dalam Firma sudah dipenuhi syarat-syarat materiil suatu badan hukum, tetapi syarat formilnya belum terpenuhi.

Ciri dan Sifat Firma adalah sebagai berikut:

1. Apabila terdapat hutang tak terbayar, maka setiap pemilik wajib melunasi dengan harta pribadi.
2. Setiap anggota firma memiliki hak untuk menjadi pemimpin.
3. Keanggotaan firma melekat dan berlaku seumur hidup.
4. Seorang anggota mempunyai hak untuk membubarkan firma.
5. Pendiriannya tidak memerlukan akta pendirian.
6. Mudah memperoleh kredit usaha.

Firma merupakan Persekutuan Perdata bentuk khusus, maka bubarnya Firma berlaku peraturan yang sama dengan Persekutuan Perdata yang diatur dalam Bab VIII, Buku III, KUH Perdata, mulai dari Pasal 1646 s.d. Pasal 1652 KUH Perdata, serta Pasal 31 s.d. Pasal 35 KUH Dagang.

PERSEKUTUAN KOMANDITER ATAU COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP (CV) ATAU LIMITED PARTNERSHIP

Pendapat yang umum di Indonesia menyatakan bahwa CV belum merupakan badan hukum, karena meskipun dalam CV sudah memenuhi syarat-syarat materiil suatu badan hukum, tetapi pengesahan dari Pemerintah belum dipenuhi sebagai syarat formilnya. CV merupakan salah satu bentuk perusahaan yang bukan badan hukum ang diatur dalam buku pertama, titel ketiga, bagian kedua Pasal 16-35 KUHD. Pasal 19 KUHD menegaskan:

Persekutuan dengan jalan meminjam uang atau disebut juga persekutuan komanditer, diadakan antara seorang sekutu atau lebih yang bertanggung jawab secara pribadi dan untuk seluruhnya dengan seorang atau lebih sebagai peminjam uang.

Berdasarkan ketentuan tersebut, tampak bahwa Persekutuan Komanditer atau Commanditaire Vennootschap (CV) atau limited partnership, terdapat satu atau beberapa orang sekutu komanditer. Sekutu komanditer hanya menyerahkan uang, barang atau tenaga sebagai pemasukan pada CV. Sekutu komanditer yang hanya meminjamkan modal kepada perusahaan tidak turut campur tangan dalam pengurusan dan penguasaan dalam persekutuan.[7]

Status hukum seorang sekutu komanditer dapat disamakan dengan seorang yang meminjamkan atau menanamkan modal pada suatu perusahaan dan diharapkan dari penanaman modal itu adalah hasil keuntungan dari modal yang dipinjamkan atau ditanamkan tersebut.

Sekutu komanditer sama sekali tidak ikut terlibat mencampuri pengurusan dan pengelolaan CV. Seolah-olah sekutu komanditer ini tidak berbeda dengan ”pelepas uang” (geldschieter, financial backer) yang diatur dalam UU Pelepas Uang (Geldschietersordonantie Staatsblad 1938-523).[8]

Dapat diliat bahwa pada Persekutuan Komanditer atau CV ini terdiri dari dua macam sekutu:

1.      Sekutu Pengurus atau Sekutu Komplementer (Complementaris) yang bertindak sebagai pesero pengurus dalam CV. Selain Sekutu Komanditer yang juga ikut memberikan pemasukan modal, Sekutu Komplementaris sekaligus menjadi pengurus dalam CV;[9]

2.      Sekutu Komanditer yang disebut juga dnegan sekutu tidak kerja dan statusnya hanya sebagai pemberi modal atau pemberi pinjaman. Oleh karena Sekutu Komanditer tidak ikut mengurus CV, dia tidak ikut bertindak ke luar.[10]

Sekutu Kerja/Sekutu Aktif/Sekutu Komplementer adalah sekutu yang memasukkan modal dalam persekutuan, menjadi pengurus Persekutuan, mengelola usaha secara aktif yang melibatkan harta pribadi, termasuk membuat perikatan atau hubungan hukum dengan pihak ketiga. Tanggung jawab sekutu ini sampai pada harta pribadinya (Pasal 18 KUH D).

Sekutu Tidak Kerja/Sekutu Pasif/Sekutu Komanditer (Sleeping Partners/stille vennoot) adalah sekutu yang wajib menyerahkan uang/benda/tenaga pada persekutuan sebagai pemasukan dan berhak menerima keuntungan tapi tidak bertugas mengurus Persekutuan. Sekutu ini hanya sebagai pelepas uang (geldschieter), pemberi uang atau orang yang mempercayakan uangnya. Tanggung jawab sekutu ini terbatas pada jumlah pemasukannya dalam persekutuan, sehingga tidak berwenang ikut campur dalam pengurusan persekutuan. Bila dilanggar maka tanggung jawabnya diperluas yaitu tanggung jawab pribadi untuk keseluruhan seperti pada sekutu kerja (Pasal 21 KUH D).

Menurut Pasal 20 KUHD mengenal Sekutu Komanditer dengan penanaman modal, dimana bahwa status dan tanggung jawabnya adalah sebagai berikut:

1. Tidak mencampuri pengurusan perusahaan atau tidak bekerja dalam CV tersebut;
2. Sekutu Komanditer ini hanya menyediakan modal atau uang untuk mendapatkan keuntungan dari laba perusahaan, sehingga Sekutu Komanditer disebut juga sekutu penanam modal terbatas (commanditeire vennootschap, limited by shares);
3. Kerugian CV yang ditanggung oleh Sekutu Komanditer, hanya terbatas pada sejumlah modal atau uang yang disetorkan atau ditanamkan (beperkte aansprakelijkheid, limited liability); dan
4. Nama Sekutu Komanditer tidak boleh diketahui, itu sebabnya disebut komanditer atau commanditeire vennoot yang berarti sleeping partner atau silent partner.[11]

Anggota atau sekutu dalam CV yang bertindak ke luar adalah anggota yang melakukan pengurusan. Mereka inilah yang disebut ”Sekutu Komplementaris” (daden van beheer). Sekutu Komplementaris berbeda kedudukannya dengan Sekutu Komanditer. Dimana bahwa Sekutu Komplementaris dapat bertindak ke luar dan sebagai pengurus CV sedangkan Sekutu Komanditer hanya sebagai penanam modal. Sehubungan dengan itu, dapat dikemukakan beberapa patokan:

1. Hanya anggota penguruslah yang dapat bertindak ke luar dari CV yang disebut dengan ”Sekutu Komplementaris”;
2. Apabila anggota Sekutu Komanditer ikut mencampuri pengurusan CV, maka anggota tersebut harus mamikul akibat hukumnya yakni dianggap dengan sukarela ikut mengikatkan diri terhadap semua tindakan pengurusan CV. Oleh karena itu, anggota tersebut ikut bertanggung jawab secara pribadi memikul seluruh utang CV secara solider; dan
3. Kepada mereka berlaku ketentuan mengenai keanggotaan Firma (Fa), sehingga ikut bertanggung jawab terhadap tindakan yang dilakukan anggota Fa lainnya sebab mereka mencampuri pengurusan itu.

Dalam praktiknya telah terjadi perkembangan CV. Dimana perkembangan yang terjadi berkenaan dengan kedudukan permodalan. Apabila modal SC dianggap belum mencukupi, maka CV yang semula atas nama perseorangan dapat dikembangkan menjadi CV (yang terdiri dari Sekutu Komanditer dan Sekutu Komplementaris) yang terbagi atas saham. Melalui cara ini, tujuannya untuk dapat menghimpun dana yang besar. Kekurangan modal yang diperlukan dibagi-bagi atas beberapa saham dan masing-masing pemegang saham bertindak sebagai Sekutu Komanditer dalam kedudukannya sebagai pemegang saham CV tersebut.[12] 

Ada dua cara untuk memperoleh pemilikan saham oleh Sekutu Komanditer:

Pertama: dibayar penuh secara tunai. Apabila Komanditaris membayar saham penuh secara tunai, kepadanya dapat diberikan “saham atas tunjuk” atau pembawa (aandelen aantonder, bearer shares) atau disebut juga dengan share issue in bearer form. Jadi, nama Komanditaris sebagai pemegang saham atau pemilik saham tidak disebut dan siapa yang dapat menunjukkan saham tersebut dianggap sebagai pemilik.[13]

Dalam kehidupan sehari-hari, saham atas tunjuk yang tidak disebutkan pemiliknya sering dinamai dengan istilah “saham blanko”. Peralihan haknya kepada orang lain, cukup dilakukan dengan penyerahan biasa tanpa formalitas, namun harus melalui persetujuan Komplementaris atau Sekutu Komplementer dalam CV.

Kedua: tidak dibayar penuh secara tunai. Kalau pengambilan saham oleh Komanditaris tidak dibayar penuh secara tunai, maka yang harus diberikan kepadanya saham “atas nama” (aandelen op naam, registered share). Sehingga, nama Komanditaris harus disebut di atas saham agar pemiliknya tertentu. Pihak yang berwenang mangalihkannya kepada pihak lain, hanya dapat dilakukan Komanditaris yang bersangkutan atau penggantian persero dengan cara “endosemen” yang disertai dengan penyerahan saham tersebut. Dalam hal ini dapat dilihat, terdapat persamaan kedudukan pemegang saha (shareholders) dalam PT dengan CV atas saham.[14]

Terlepas dari adanya persamaan itu, terdapat pula perbedaan kedudukan pemegang saha (shareholders) dalam PT dengan CV atas saham sebagai berikut:

1. Anggota atau pemegang saham dalam CV yang bertindak sebagai pengurus (daden van beheer) yang disebut Sekutu Komplementaris memiliki tanggung jawab yang tidak terbatas (unlimited liability) sampai meliputi harta pribadinya; dan
2. Sebaliknya, anggota Direksi dalam PT yang bertindak sebagai pengurus, tidak ikut memikul tanggung jawab pelaksanaan perjanjian maupun utang PT. Mereka hanya bertanggung jawab sebatas pelaksanaan tugas dan fungsi pengurusan yang diberikan kepadanya sesuai dengan yang ditentukan dalam Anggaran Dasar (AD).

Dapat dikatakan bahwa CV atas saham merupakan bentuk perusahaan antara CV dengan PT. Maka dalam praktiknya, terhadap bentuk CV atas saham berlaku ketentuan yang mengatur tentang CV, di sampin itu diterapkan pula secara analogis ketentuan-ketentuan yang berlaku terhadap PT terutama yang berkenaan dnegan bidang yang mengatur perusahaan.  

Perlu diketahu bahwa apabila anggota dalam Sekutu Komanditer (Komanditaris) atau Pemegang Saham CV meninggal dunia atau pailit, sama sekali tidak mempengaruhi eksistensi kelangsungan CV tersebut. Sebaliknya, kalau yang meninggal dunia atau pailit itu adalah anggota dalam Sekutu Komplementer (Komplementaris) atau pengurus CV, maka CV tersebut berakhir dan bubar, selanjutnya diadakan pemberesan. Hal ini berbeda dengang PT.bahwa meninggalnya atau digantinya anggota Direksi, tidak mempengaruhi eksistensi kelanjutan kehidupan PT.[15]

Mengenai cara mendirikan CV atas saham adalah ”bebas” atau tidak diperlukan formalitas pengesahannya dari Menteri Hukum dan HAM bahkan tidak mesti berbentuk akta notaris. Tetapi dalam praktik, umumnya para pelaku usaha membuatnya dalam akta notaris.

Tidak ada pengaturan khusus bagi pendirian Persekutuan Komanditer, sehingga dalam pendirian Persekutuan Komanditer sama dengan peraturan dalam pendirian Firma. Persekutuan Komanditer bisa didirikan secara lisan (perjanjian konsensuil) atau membuat akta pendirian di hadapan Notaris yang dijadikan sebagai alat bukti (Pasal 22 KUH D). Dalam mendirikan Persekutuan Komanditer harus berdasarkan Akta Notaris, didaftarkan di Kepaniteraan Pengadilan Negeri yang berwenang dan diumumkan dalam Tambahan Berita Negara R.I. Adapun ihtisar isi resmi dari Akta Pendirian Persekutuan Komanditer meliputi:

1. Nama lengkap, pekerjaan & tempat tinggal para pendiri.
2. Penetapan nama Persekutuan Komanditer.
3. Keterangan mengenai Persekutuan Komanditer itu bersifat umum atau terbatas untuk menjalankan sebuah perusahaan cabang secara khusus.
4. Nama sekutu yang tidak berkuasa untuk menandatangani perjanjian atas nama persekutuan.
5. Waktu mulai dan berlakunya Persekutuan Komanditer.
6. Hal-hal penting lainnya yang berkaitan dengan pihak ketiga terhadap sekutu pendiri.
7. Tanggal pendaftaran akta pendirian ke Pengadilan Negeri.
8. Pembentukan kas uang dari Persekutuan Komanditer yang khusus disediakan bagi penagih dari pihak ketiga, yang jika sudah kosong berlakulah tanggung jawab sekutu secara pribadi untuk keseluruhan.
9. Pengeluaran satu atau beberapa sekutu dari wewenangnya untuk bertindak atas nama persekutuan.

CV dapat didirikan dengan syarat dan prosedur yang lebih mudah daripada PT, yaitu hanya mensyaratkan pendirian oleh 2 orang, dengan menggunakan akta Notaris yang berbahasa Indonesia. Walaupun dewasa ini pendirian CV mengharuskan adanya akta notaris, namun dalam Kitab Undang-Undang Hukum Dagang dinyatakan bahwa pendirian CV tidak mutlak harus dengan akta Notaris.

Pada saat para pihak sudah sepakat untuk mendirikan CV, maka dapat datang ke kantor Notaris dengan membawa KTP. Untuk pendirian CV, tidak diperlukan adanya pengecekan nama CV terlebih dahulu. Oleh karena itu proses nya akan lebih cepat dan mudah dibandingkan dengan pendirian PT. Namun demikian, dengan tidak didahuluinya dengan pengecekan nama CV, menyebabkan nama CV sering sama antara satu dengan yang lainnya.
Pada waktu pendirian CV, yang harus dipersiapkan sebelum datang ke Notaris adalah adanya persiapan mengenai:

1.      Calon nama yang akan digunakan oleh CV tersebut;

2.      tempat kedudukan dari CV;

3.      Siapa yang akan bertindak selaku Persero aktif, dan siapa yang akan bertindak selaku persero diam; dan.

4.      Maksud dan tujuan yang spesifik dari CV tersebut (walaupun tentu saja dapat mencantumkan maksud dan tujuan yang seluas-luasnya).

Untuk menyatakan telah berdirinya suatu CV, sebenarnya cukup hanya dengan akta Notaris tersebut, namun untuk memperkokoh posisi CV tersebut, sebaiknya CV tersebut di daftarkan pada Pengadilan Negeri setempat dengan membawa kelengkapan berupa Surat Keterangan Domisili Perusahaan (SKDP) dan NPWP atas nama CV yang bersangkutan.

Apakah itu akta, SKDP, NPWP dan pendaftaran pengadilan saja sudah cukup? Sebenarnya semua itu tergantung pada kebutuhannya. Dalam menjalankan suatu usaha yang tidak memerlukan tender pada instansi pemerintahan, dan hanya digunakan sebagai wadah berusaha, maka dengan surat-surat tersebut saja sudah cukup untuk pendirian suatu CV. Namun, apabila menginginkan ijin yang lebih lengkap dan akan digunakan untuk keperluan tender, biasanya dilengkapi dengan surat-surat lainnya yaitu:[16]

1.      Surat Pengukuhan Pengusaha Kena Pajak (PKP);

2.      Surat Ijin Usaha Perdagangan (SIUP);

3.      Tanda Daftar Perseroan (khusus CV); dan

4.      Keanggotaan pada KADIN Jakarta.

Pengurusan ijin-ijin tersebut dapat dilakukan bersamaan sebagai satu rangkaian dengan pendirian CV dimaksud, dengan melampirkan berkas tambahan berupa:[17]

1.      Copy kartu keluarga Persero Pengurus (Direktur) CV;

2.      Copy NPWP Persero Pengurus (Direktur) CV;

3.      Copy bukti pemilikan atau penggunaan tempat usaha, dimana;

a.      Apabila milik sendiri, harus dibuktikan dengan copy sertifikat dan copy bukti pelunasan PBB th terakhir;

b.      Apabila sewa kepada orang lain, maka harus dibuktikan dengan adanya; dan

c.      Perjanjian sewa menyewa, yang dilengkapi dengan pembayaran pajak sewa (Pph) oleh pemilik tempat.

Dalam KUHD tidak terdapat pengaturan khusus mengenai cara mendirikan CV karena CV adalah Firma jadi Pasal 22 KUHD juga dapat diberlakukan kepada CV. Dengan demikian, CV didirikan dengan pembuatan AD yang dituangkan dalam akta pendirian dan dibuat di muka notaris. Akta pendirian kemudian didaftarkan di kepaniteraan pengadilan negeri setempat. Akta pendirian yang sudah didaftarkan itu kemudian diberitakan atau diumumkan dalam Tambahan Berita Negara.[18]

Sama halnya dengan Firma, syarat pengesahan dari Menteri Hukum dan HAM tidak diperlukan karena CV bukanlah badan hukum. Praktik perusahaan yang berbentuk CV di Indonesia membuktikan hal bahwa pada CV tidak ada pemisahan antara kekayaan CV dengan kekayaan pribadi para Sekutu Komplementer karena CV adalah Firma, maka tanggung jawab Sekutu Komplementer secara pribadi untuk keseluruhan. Seperti halnya Firma, pada CV juga terdapat hubungan hukum ke dalam (internal) antara sesama sekutu dan hubungan hukum ke luar (eksternal) antara sekutu dengan pihak ketiga.    

1. Hubungan hukum ke dalam

Hubungan hukum antara sesama Sekutu Komplemennter sama seperti pada Firma. Hubungan hukum antara Sekutu Komplementer dan Sekutu Komanditer tunduk pada ketentuan Pasal 1623 sampai dengan Pasal 1641 KUH Perdata. Pemasukan modal diatur dalam Pasal 1625 KUH Perdata sementara dalam hal pembagian keuntungan dan kerugian diatur dalam Pasal 1634 KUH Perdata. Pasal-pasal ini berlaku apabila dalam AD tidak diatur.

Menurut ketentuan Pasal 1633 KUH Perdata, Sekutu Komanditer mendapat bagian keuntungan sesuai dengan ketentuan AD CV. Jika dalam AD tidak ditentukan, Sekutu Komanditer mendapat keuntungan sebanding dengan jumlah pemasukannya. Jika CV menderita kerugian, Sekutu Komanditer hanya bertanggung jawab sampai pada banyaknya jumlah pemasukannya itu saja. Bagi Sekutu Komplementer beban kerugian tidak terbatas, kekayaannya pun ikut menjadi jaminan seluruh kerugian persekutuan, hal ini ditegaskan dalam Pasal 18 KUHD, Pasal 1131 dan Pasal 1132 KUH Perdata. Sekutu Komanditer tidak boleh dituntut supaya menambah pemasukannya guna menutupi kerugian dan tidak dapat diminta supaya mengembalikan keuntungan yang telah diterimanya, hal ini dipertegas dalam Pasal 20 ayat (3) KUHD.

Berkaitan dengan dalam soal pengurusan CV, Sekutu Komanditer dilarang melakukan pengurusan meskipun dengan surat kuasa. Sekutu Komanditer hanya boleh mengawasi CV jika ditentukan dalam AD CV tersebut. Apabila ketentuan ini dilanggar, maka sesuai dengan ketentuan dalam Pasal 21 KUHD memberi sanksi bahwa tanggung jawab Sekutu Komanditer disamakan dengan tanggung jawab Sekutu Komplementer secara pribadi untuk keseluruhan. Untuk menjalankannya, CV dapat menempatkan sejumlah modal atau barang sebagai harta kekayaan CV dan ini dianggap sebagai harta kekayaan yang dipisahkan dari harta kekayaan pribadi Sekutu Komplementer. Hal ini dibolehkan berdasarkan rumusan Pasal 33 KUHD mengenai pemberesan Firma. Kekayaan terpisah ini dapat diperjanjikan dalam AD walaupun bukan badan hukum.[19]

2. Hubungan hukum ke luar

Hanya Sekutu Komplementer yang dapat mengadakan hubungan hukum dengan pihak ketiga (pihak luar). Pihak ketiga hanya dapat menagih kepada Sekutu Komplementer sebab sekutu inilah yang bertanggung jawab penuh. Sekutu Komanditer hanya bertanggung jawab kepada Sekutu Komplementer dengan menyerahkan sejumlah pemasukan ditegaskan dalam Pasal 19 ayat (1) KUHD. Sedangkan yang bertanggung jawab kepada pihak ketiga hanya Sekutu Komplementer. Dengan kata lain Sekutu Komplementer bertanggung jawab ke luar dan ke dalam dari pada CV yang bersangkutan.

Dalam Pasal 20 ayat (1) KUHD ditentukan bahwa Sekutu Komplementer tidak boleh memakai namanya sebagai nama Firma. Sedangkan dalam ayat (2) ditentukan bahwa Sekutu Komanditer tidak boleh melakukan pengurusan walaupun dengan suart kuasa. Apabila Sekutu Komanditer melanggar pasal 20 KUHD, maka menurut ketentuan Pasal 21 KUHD ditegaskan bahwa Sekutu Komanditer harus bertanggung jawab secara pribadi untuk keseluruhan. Hal ini berarti tanggung jawabnya sama dengan Sekutu Komplementer. Mengenai hal ini, Soekardono berpendapat bahwa, adalah adil apabila sekutu yang melanggar Pasal 20 KUHD itu dibebani tanggung jawab hanya mengenai utang-utang yang berjalan dan yang akan timbul selama keadaan pelanggaran itu masih berlangsung. Jika pelanggaran itu sudah berhenti, tidak ada lagi tanggung jawab secara pribadi untuk keseluruhan.[20]

CV diatur dalam Pasal 19 s.d. Pasal 25 KUHD. Pasal 19 ayat (1) KUHD menentukan persekutuan secara melepas uang dinamakan CV, didirikan antara satu orang atau beberapa orang sekutu yang bertanggung jawab secara pribadi untuk seluruhnya, dengan satu atau beberapa orang sebagai pelepas uang pada pihak lain. Sementara dalam Pasal 19 ayat (2) KUHD ditentukan bahwa yang dimaksud dengan CV adalah persekutuan firma dengan suatu keistimewaan yang dibentuk oleh satu atau beberapa orang sekutu komanditer, dimana modal komanditernya berasal dari pemasukan para sekutu komanditer, sehingga CV mempunyai harta kekayaan yang terpisah.

Berdasarkan kedua ketentuan tersebut, CV merupakan Persekutuan Firma dengan bentuk khusus yaitu adanya Sekutu Komanditer yang hanya menyerahkan uang, barang atau tenaga sebagai pemasukan bagi CV dan tidak ikut campur dalam pengurusan maupun penguasaan dalam persekutuan. Ciri dan Sifat CV sebagai berikut:

1. Sulit untuk menarik modal yang telah disetor;
2. Modal besar karena didirikan banyak pihak;
3. Mudah mendapatkan kredit pinjaman;
4. Ada anggota aktif yang memiliki tanggung jawab tidak terbatas dan ada yang pasif tinggal menunggu keuntungan;
5. Relatif mudah untuk didirikan; dan
6. Kelangsungan hidupnya tidak menentu.

Persekutuan Komanditer mempunyai beberapa bentuk yaitu:

1. CV diam-diam adalah CV yang belum menyatakan diri secara terang-terangan kepada pihak ketiga sebagai CV. Jadi, persekutuan ini keluar menyatakan diri sebagai persekutuan firma, tetapi ke dalam sudah menjadi CV karena terdapat satu atau beberapa Sekutu Komanditer.
2. CV terang-terangan adalah CV yang secara terang-terangan menyatakan diri sebagai CV kepada pihak ketiga. Misalnya papan nama, kop surat, tindakan-tindakan hukum bagi kepentingan persekutuan dengan mengatasnamakan CV.
3. CV atas saham adalah CV terang-terangan yang modalnya terdiri atas saham-saham (biasanya adalah saham atas nama).

Dilihat dari banyaknya sekutu yang bertanggung jawab tanggung-menanggung seperti dalam hal Sekutu Komplementer, maka CV dibagi menjadi dua jenis yaitu:

1. CV yang sekutu komplementernya terdiri dari satu orang. CV dengan seorang sekutu yang bertanggung jawab mempunyai kekuatan berlaku ke dalam saja dan tidak mempunyai kekuatan keluar (externewerking) walaupun CV itu bertindak secara terang-terangan.
2. CV yang sekutu komplementernya terdiri dari beberapa orang.

Sekutu Komanditer adalah pihak-pihak yang meminjamkan modal kepada CV dan berhak atas suatu pembagian keuntungan dan saldo likuidasi, sepanjang perseroan mendapatkan keuntungan atau masih mempunyai saldo (sisa pemberesan).

Sebagai modal dalam CV wajib dimasukkan modal ke dalam CV demi tercapainya tujuan persekutuan. CV terikat dari modal yang dikumpulkan, sehingga layak disediakan objek tuntutannya dan dapat pula bertindak sebagai pribadi. Para kreditur pribadi tidak mungkin dapat menuntut modal dari CV, jadi tidak mungkin dapat menuntut bagian modal yang dimasukkan oleh para Sekutu Komanditer ke dalam CV tersebut.

Sebagai konsekuensinya, para kreditur pribadi dari Sekutu Komplementer dapat melakukan sitaan terhadap modal yang dimasukkan dalam persekutuan, termasuk bagian modal yang dimasukkan oleh para Sekutu Komanditer. Oleh karena CV merupakan Persekutuan Firma dalam bentuk khusus, maka berakhirnya CV berlaku ketentuan yang sama dengan Persekutuan Firma.

D.    Penutup

Karakteristik CV yang tidak dimiliki badan usaha lainnya adalah CV didirikan minimal oleh dua orang, dimana salah satunya akan bertindak selaku Persero Aktif (persero pengurus) yang nantinya akan bergelar Direktur, sedangkan yang lain akan bertindak selaku Persero Komanditer (Persero Diam). Seorang persero aktif akan bertindak melakukan segala tindakan pengurusan atas CV, dengan demikian, dalam hal terjadi kerugian maka Persero Aktif akan bertanggung jawab secara penuh dengan seluruh harta pribadinya untuk mengganti kerugian yang dituntut oleh pihak ketiga. Sedangkan untuk Persero Komanditer, karena dia hanya bertindak selaku sleeping partner, maka dia hanya bertanggung jawab sebesar modal yang disetorkannya ke dalam perseroan. Disarankan agar dalam mendirikan suatu bidang usaha, alangkah baiknya untuk dipertimbangkan dari segala segi, tidak hanya dari segi kepraktisannya, namun juga dari segi pembagian risiko di antara para persero, agar tidak terjadi pertentangan di kemudian hari.

DAFTAR PUSTAKA

Harahap, M. Yahya, Hukum Perseroan Terbatas, Jakarta: Sinar Grafika, 2009.

Ihsan, Achmad, Hukum Dagang, Lembaga Persekutuan, Surat-Surat Berharga, Aturan-Aturan Angkutan, Cetakan Keempat, Jakarta: Pradnya Paramita, 1987.

Muhammad, Abdulkadir, Hukum Perusahaan Indonesia, Bandung: Citra Aditya Bakti, 2010.

Purwosutjipto, H.M.N., Pengertian Pokok Hukum Dagang Indonesia, Bentuk-Bentuk Perusahaan, Jilid II, Jakarta: Djambatan, 1992.

Soekardono, R., Hukum Dagang Indonesia, Jilid I Bagian Pertama, Jakarta: Dian Rakyat, 1977.

Thermorshuizen, Marjanne, Kamus Hukum Belanda-Indonesia, Jakarta: Djambatan, 1999.

http://irmadevita.com/2007/prosedur-cara-dan-syarat-pendirian-cv, diakses tanggal 7 Oktober 2011.

---

* Mahasiswa Jurusan Hukum Bisnis pada Program Studi Magister Ilmu Hukum Fakultas Hukum Universitas Sumatera Utara Medan 2011.

[1] Abdulkadir Muhammad, Hukum Perusahaan Indonesia, (Bandung: Citra Aditya Bakti, 2010), hal. 83.

[2] Ibid.

[3] Contoh perusahaan perindustrian adalah perusahaan batik, perusahaan batu bata, dan kerajinan perak. Contoh perusahaan perdagangan adalah toko barang kelontong, toko barang elektronik, dan restoran. Contoh perusahaan perjasaan adalah salon kecantikan, bengkel kendaraan bermotor, dan penjahitan busana.

[4] Ibid.

[5] Pasal 32 ayat (1) UU No.40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas.

[6] Ibid., Pasal 33.

[7] Marjanne Thermorshuizen, Kamus Hukum Belanda-Indonesia, (Jakarta: Djambatan, 1999), hal. 139.

[8] Ibid.

[9] Ibid., hal. 82.

[10] H.M.N. Purwosutjipto, Pengertian Pokok Hukum Dagang Indonesia, Bentuk-Bentuk Perusahaan, Jilid II, (Jakarta: Djambatan, 1992), hal. 73.

[11] M. Yahya Harahap, Hukum Perseroan Terbatas, (Jakarta: Sinar Grafika, 2009), hal. 18.

[12] Ibid., hal. 19.

[13] Ibid.

[14] Ibid., hal. 20.

[15] Achmad Ihsan, Hukum Dagang, Lembaga Persekutuan, Surat-Surat Berharga, Aturan-Aturan Angkutan, Cetakan Keempat, (Jakarta: Pradnya Paramita, 1987), hal. 113.

[16] http://irmadevita.com/2007/prosedur-cara-dan-syarat-pendirian-cv, diakses tanggal 7 Oktober 2011.

[17] Ibid.

[18] Abdulkadir Muhammad, Hukum Perusahaan Indonesia, Op. cit., hal. 94.

[19] Ibidi., hal. 95.

[20] R. Soekardono, Hukum Dagang Indonesia, Jilid I Bagian Pertama, (Jakarta: Dian Rakyat, 1977), hal. 35.